Informationsfreiheit: Auskunft über vertrauliche Ministergespräche
„Ja, Sackra! Jetzt darf ein Minister noch nicht einmal vertrauliche Gespräche führen“, wird manch einer jetzt vielleicht denken. Und tatsächlich hat das Oberverwaltungsgericht (OVG) Berlin-Brandenburg einen entsprechende Beschluss gefällt. Demnach hat ein ZDF-Journalist gegen das Bundesverkehrsministerium (BMVI) einen presserechtlichen Auskunftsanspruch über Gespräche des Ministers. Die Sache dreht sich um ein Treffen des Bundesverkehrsministers Andreas Scheuer mit Daimler-Chef Dieter Zetsche Ende Mai 2018.
Hintergrund war die drohende Verhängung von Ordnungsgeldern in Milliardenhöhe wegen der Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen. Der Journalist hatte im BMVI einen mehrseitigen Katalog mit Fragen vorgelegt. Diese Fragen beziehen sich zum einen auf die Inhalte des „vertraulichen“ Gesprächs mit Zetsche selbst, zum anderen auf die Prüfungen im BMVI und im Kraftfahrbundesamt. Insbesondere interessiert den Journalisten, ob sich als Ergebnis der Prüfung ergeben hätte, dass die Verhängung der Ordnungsgelder rechtlich alternativlos sei: Hat es, im Jargon der Verwaltung formuliert, nämlich eine „Ermessensreduzierung auf Null“ gegeben? In der Tat ist dies eine Frage von erheblicher politischer Brisanz. Denn letztendlich wurden nie Ordnungsgelder verhängt.
Nun hat sich die Regierung auf den Schutz ihres „Kernbereichs exekutiver Eigenverantwortung“ berufen. Gemeint ist ein Bereich, in dem die Freiheit und Offenheit der Willensbildung geschützt wird. So dass ein Beamter (oder in diesem Fall eben ein Minister) auch mal etwas sagen darf, was nachher nicht öffentlich auf die Goldwaage gelegt werden sollte. Allerdings hat das OVG dieses Argument verworfen. Denn die Bundesregierung habe dies nicht nachvollziehbar anhand konkreter Umstände des Einzelfalls begründet. Ohnehin ging es letztlich eher um einen Fall, in dem die Willensbildung bereits abgeschlossen gewesen sei.
Umgekehrt musste der Antragsteller, also der Journalist, begründen, warum er bereits im Eilverfahren und nicht erst im Hauptsacheverfahren Auskunft erhalten wolle. Denn grundsätzlich soll die Entscheidung der Klage in der Hauptsache nicht vorweggenommen werden. Und Informationen die einmal in der Öffentlichkeit sind, lassen sich nicht mehr verschweigen. Dass das OVG Berlin-Brandenburg dennoch zugunsten des Antragsstellers entschieden hat, ist wegweisend für die Effektivität der Durchsetzung von Informationsansprüchen. Begründet hat das OVG die ausnahmsweise Vorwegnahme der Hauptsache damit, dass bei weiterem Zuwarten bis zur Entscheidung in der Hauptsache der Neuigkeitswert der Informationen nicht mehr gegeben sei. Das finden wir einen sehr plausiblen Grund: Auskunftsansprüche würden in den meisten Fällen in der Tat leer laufen, wenn gewartet werden müsste, bis die Informationen nicht mehr aktuell sind (Olaf Dilling).
Emissionshandel: Zuteilungsanpassungen 2021 – 2030
Die Zuteilung von Emissionsberechtigungen beruht aktuell wie künftig auf lange vergangenen Zeiträumen. Schon deswegen kommt es oft vor, dass sich zwischenzeitlich die Emissionen einer Anlage deutlich ändern, beispielsweise durch Zubau. Oder es kommen Kunden dazu oder springen ab.
In der aktuell laufenden dritten Handelsperiode hat das Emissionshandelsrecht auf die Herausforderungen, die mit einer Anpassung verbunden sind, eine einzigartig komplizierte Lösung gefunden. Dass diese Regelungen nicht in die vierte Handelsperiode, also die Jahre ab 2021 bis 2030, perpetuiert werden, ist für alle Beteiligte eine Erlösung. Statt dessen hat der EU-Richtliniengeber in Artikel 10a Absatz 20 der Emissionshandelsrichtlinie 2003/87/EU vorgesehen, dass bei Veränderungen der Produktion von mindestens 15% nach oben oder unten auch die Zuteilung von Emissionsberechtigungen angepasst wird. Die Details sollte eine Verordnung regeln, nunmehr in Kraft als Durchführungsverordnung 2019/1842.
Was hat der Verordnungsgeber uns nun beschert?
* Naturgemäß bezieht sich die Anpassung der Zuteilung von Emissionsberechtigungen jeweils auf die einzelnen Zuteilungselemente.
* Ausgangspunkt der Berechnung, ob 15% oder mehr Veränderung vorliegt, ist die Aktivitätsrate, die jeweils – also bemessen am jeweiligen Zuteilungszeitraum – der Zuteilung zugrunde liegt.
* Vergleichsgröße ist die „durchschnittliche Aktivitätsrate. Diese beruht auf den Produktionszahlen aus zwei Kalenderjahren. Erwägungsgrund 7 enthält eine missverständliche Formulierung, nach der das eine Jahr der durchschnittlichen Aktivitätsrate stets das erste Jahr der Zuteilungsperiode (also initial 2021) wäre, tatsächlich geht es um die zwei Jahre vor der Anpassung der Zuteilung auf Basis der Berichterstattung im Rahmen der bekannten Mitteilungen zum Betrieb, Art. 2 Nr. 1 der DVO 2019/1842.
* Die jährlichen Mitteilungen zum Betrieb sind künftig zu verifizieren. Wer nichts (oder erkennbar Unrichtiges) vorlegt, wird geschätzt.
* Beträgt die Differenz zwischen der historischen Aktivitätsrate, die der Zuteilung zugrunde liegt, und der Aktivitätsrate in den jeweils letzten zwei Jahren 15% oder mehr, wird die Zuteilung von EUAs in dem Verhältnis verringert oder erhöht, wie es der Veränderung der Produktion entspricht, also nicht in Stufen, wie es mal im Gespräch war, sondern exakt.
* Es gilt eine Mindestgrenze von 100 Zertifikaten für eine Veränderung im Jahr.
* Eine unter Umständen schwierige Regelung enthält Art. 5 Abs. 3 der DVO: Wenn eine Zuteilung einmal angepasst worden ist, dann aber die Zuteilung wieder in einen Korridor von 15% plus/minus ausgehend von der historischen Produktion zurückkehrt, fällt die Zuteilung auf das Ursprungsniveau zurück. Das kann bedeuten: 2022 und 2023 ergeben sich 16% mehr, 2024 erhält das Unternehmen eine Anpassung. 2025 stellt sich auf Basis von 2023 und 2024 heraus, dass die Abweichung nur noch 14% beträgt, worauf nicht 1% der Mehrzuteilung verloren geht, sondern die gesamte Anpassung. Hier stellt sich durchaus die Frage, ob dies von der Richtlinie eigentlich so gedeckt sein kann.
* Gab es schon eine Anpassung, wird nur noch dann weiter angepasst, wenn jeweils mehr als 5% weitere Veränderungen der Produktion stattgefunden haben.
* Neue Anlagen bekommen in den ersten beiden Jahren Zertifikate auf Basis der Aktivitätsrate des Zuteilungsjahres, ab dem dritten auf den Vorjahren. Ab dem vierten wird nach der 15%-Regel angepasst.
* Negative Änderungen der Aktivitätsraten bei Zuteilungselementen auf Basis von Wärme oder Brennstoff werden nicht nach unten angepasst, wenn die Senkung auf gestiegene Energieeffizienz zurückzuführen ist.
* Art. 6 Absatz 2 der DVO 2019/1842 enthält Sprengstoff. Hiernach kann die Behörde unter bestimmten Umständen bei Zuteilungselementen mit Wärme- und Brennstoffbenchmark die Anpassung verweigern, obwohl mehr produziert wurde.
Wie die Regelungen sich im Ergebnis konkret auswirken, muss anhand des Einzelfalls geprüft und bewertet werden. Wenn Sie Auslastungs- oder Anlagenänderungen schon heute absehen können, sollten Sie schon heute eine zumindest grobe Einschätzung vornehmen, womit Sie rechnen dürfen oder müssen (Miriam Vollmer).
StVO-Novelle: Freie Fahrt für Verkehrsexperimente
Letzten Freitag wurde im Bundesrat über die StVO-Novelle des Bundesverkehrsministeriums (BMVI) beschlossen. Die Länder stimmten dem Entwurf dabei in ihrem Beschluss grundsätzlich zu. Sie knüpften dies allerdings an die Bedingung zahlreicher Änderungen. Damit wird der Weg für die neue StVO frei, sobald die Bundesregierung diese Änderungen umsetzt und die Verordnung im Bundesgesetzblatt verkündigt wird.
Neben den hier bereits vorgestellten Vorteilen für die Sicherheit von Fahrradfahrern und Erhöhung bestimmter Bußgeldvorschriften, die wir hier bereits vorgestellt haben, soll es auch Verbesserungen für Car-Sharing geben. Zu den Änderungen des Bundesrates gehört eine etwas umfassendere Anpassung der Bußgeldvorschriften, etwa eine moderate Erhöhung der Strafen für das Parken ohne Parkschein. Außerdem lehnte der Bundesrat die geplanten Öffnung der Busspuren für Pkw mit mehr als drei Personen ab sowie das generelle Verbot, Fahrräder am Straßenrand zu parken. Das ist auch eine gute Nachricht für Fußgänger, denn die Bürgersteige sind ohnehin durch viele Fahrräder und E‑Roller eingeengt. Zumindest haben Kommunen nun weiterhin die Möglichkeit, Parkmöglichkeiten für Fahrräder und E‑Kleinstfahrzeuge ohne Umwidmung am Straßenrand auszuweisen.
Interessant an der beschlossenen Novelle der StVO ist übrigens die Erleichterung von Verkehrsversuchen bzw Erprobungsmaßnahmen. Zwar gab es bislang schon eine Erprobungsklausel in § 45 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 StVO, die es ermöglichte, verkehrssichernde oder ‑regelnde Maßnahmen vorübergehend zu erproben. Allerdings galt dafür bislang eine hohe Anforderung des § 45 Abs. 9 Satz 3 StVO, nach der eine aufwendige Begründung mit einer erheblich erhöhten Gefahrenlage (nach der Rechtsprechung: 2/3) nötig war.
Nach der Neufassung der Experimentierklausel und die Ergänzung des § 45 Abs. 9 Satz 4 durch die Nr. 7 StVO ist dies nun nicht mehr nötig. Das erscheint uns auch sinnvoll, weil Gemeinden dadurch Spielräume bekommen, Maßnahmen ergebnisoffen zu erproben. Und nicht schon vorher wissen müssen, ob diese letztlich begründet sind (Olaf Dilling).
Werbung mit Influencern: Was will das Ministerium?
Wer mit Influencern zusammenarbeitet oder gar ein Influencer ist, kennt die Diskussion: Wann sind Beiträge als Werbung zu kennzeichnen? Wird Werbung nicht gekennzeichnet, ist das unter Umständen sogar unabhängig von der Bezahlung des individuellen Postings wettbewerbswidrig (KG Berlin, „Vreni Frost“, 8.1.2019, 5 U 83/18, hier erläutert).Erst im vergangenen Oktober hatte auch das OLG Frankfurt mit Entscheidung vo 23.10.2019 (6 W 68/19) unterstrichen, dass seiner Ansicht nach bei einem Account, dessen Inhaber überhaupt bezahlt wirbt, auch die nicht bezahlte Produktplazierung Werbung darstellt und als solche auszuweisen ist. Der Senat führt hierzu aus:
„Dann aber liegt es nahe, dass sie mit den Tags jedenfalls das Interesse von Drittunternehmen an einem Influencer-Marketing in Kooperation mit ihr wecken möchte, um Umsätze zu generieren; das genüg“
Kennzeichnet man aber alles als Werbung, kann auch dies den Durchschnittsverbraucher irreführen, weil werbewillige Unternehmen annehmen könnten, dass der Account viel attraktiver für Werbekunden sei, als dies tatsächlich zutrifft.
Diese Unsicherheit will das Bundesjustizministerium (BMJF) nun beseitigen. Es hat deswegen einen Gesetzesvorschlag erarbeitet, der § 5a Abs. 6 UWG ergänzen würde wie folgt:
„Ein kommerzieller Zweck einer geschäftlichen Handlung ist in der Regel nicht anzunehmen, wenn diese vorrangig der Information und Meinungsbildung dient und für diese kein Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung gewährt wurde.“
Doch ist das wirklich hilfreich? Wann dient denn eine Äußerung „vorrangig“ der Information? Das Geschäft mancher Influencer beruht darauf, dass ihre begeisterte Followerschaft überhaupt alles, was sie sagen oder tun, als höchst interessante Information wahrnimmt, natürlich auch und insbesondere, was sie anziehen, wo sie hinfahren und was sie sich in die Wohnung stellen. Im Einzelfall ist die Abgrenzung damit immer noch nicht klar. Immerhin dürfte feststehen, dass dem Ministerium eine Beweislastumkehr vorschweben dürfte.
Gerade für Unternehmen der Infrastrukturwirtschaft, die oft erstmals überhaupt mit Influencern arbeiten, heisst es damit in jedem Fall auch weiterhin: Bestehende Risiken müssen gesehen und vertraglich abgebildet werden (Miriam Vollmer)
Die Kundenanlage: BGH vom 12.11.2019
Schade eigentlich: Mit Beschluss vom 12. November 2019 (EnVR 65/18) hat der Bundesgerichtshof (BGH) die Hoffnungen auf eine Vergrößerung von Spielräumen für Mieterstromprojekte fürs Erste zunichte gemacht, aber auch für viele andere Grenzfälle Pflöcke in den Boden gerammt. Der Senat sollte darüber entscheiden, ob das OLG Düsseldorf mit seiner Einschätzung richtig lag, dass es sich bei zwei BHKW der GeWoBa mit je 140 kW Leistung in Bremen, die jeweils rund 500 Anschlüsse versorgen sollten, nicht mehr um Kundenanlagen handelt. Die GeWoBa, die ein Missbrauchsverfahren gegen die Wesernetz anhängig gemacht hatte, argumentierte, die Voraussetzungen des § 3 Nr. 24a EnWG seien erfüllt. Nach dieser – bekanntlich seit langem heiss umstrittenen – Norm liegt eine Kundenanlage vor, wenn Anlagen, …
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- „a) die sich auf einem räumlich zusammengehörenden Gebiet befinden,
- b) mit einem Energieversorgungsnetz oder mit einer Erzeugungsanlage verbunden sind,
- c) für die Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs bei der Versorgung mit Elektrizität und Gas unbedeutend sind und
- d) jedermann zum Zwecke der Belieferung der angeschlossenen Letztverbraucher im Wege der Durchleitung unabhängig von der Wahl des Energielieferanten diskriminierungsfrei und unentgeltlich zur Verfügung gestellt werden,“
Die Vorinstanz, das OLG Düsseldorf, hatte insbesondere die Frage des räumlich zusammengehörenden Gebiets breit thematisiert und die Zusammengehörigkeit des Geländes entlang der Qualität der Straßen bewertet. Grundtenor war hier: Je wichtiger die Straße ist, um so eher ist nicht mehr von einem räumlich zusammenhängenden Gebiet auszugehen.
Der BGH hat dies nun als „Grobfilter“ zwar nicht verworfen, aber doch deutlich präzisiert. Danach sind Straßen nicht schädlich, aber ein Gebiet muss „räumlich abgegrenzt und geschlossen“ sein, es darf also keine anderen Grundstücke, die nicht zur Struktur gehören, enthalten, es sei denn, diese fallen nicht ins Gewicht. Diese Formulierungen in den Rdnr. 23 und 24 sind so weich, dass die nächsten Streitigkeiten absehbar sind. Es kommt also weiter auf eine diffizile Einzelfallbetrachtung an.
In einem für viele Projekte wichtigen Aspekt ist der BGH aber restriktiv: Bei der Frage, ob eine Kundenanlage bedeutungslos für den Wettbewerb ist, haben auch schon andere OLG als das OLG Düsseldorf abgeleitet, dass tatsächlich nur sehr kleine, im Ergebnis oft unwirtschaftliche Anlagen noch als Kundenanlage durchgehen. Hier hatte die Praxis auf mehr Möglichkeiten gehofft. Der BGH sieht aber auf Basis des heutigen § 3 Nr. 24a EnWG Kundenanlagen nur dann für gegeben an (Rdnr. 32),
„wenn mehrere Hundert Letztverbraucher angeschlossen sind, die Anlage eine Fläche von deutlich über 10.000 m² versorgt, die jährliche Menge an durchgeleiteter Energie voraussichtlich 1.000 MWh deutlich übersteigt und mehrere Gebäude angeschlossen sind.“
Damit ist der BGH zwar großzügiger als manche Obergerichte, denen schon 90 oder 100 Letztverbraucher zu viel waren, aber für die wirklich interessanten Projekte ist hiernach nach wie vor kein Raum.
Was nun? Die Rechtsprechung hat die Norm nun hinreichend ausgedeutet. Dass es hierzu verfassungs- oder gemeinschaftsrechtliche Impulse geben könnte, erscheint fernliegend. Damit ist der Gesetzgeber aufgerufen, die Spielräume für die ökologisch wie sozial ja überaus erwünschten Mieterstromprojekte durch Änderung des § 3 Nr 24a EnWG zu schaffen (Miriam Vollmer).
Mütter als Tagesmütter: Fördermodell in der Kindertagespflege
Bekanntlich haben nach § 24 Sozialgesetzbuch (SGB) VIII alle Kinder in Deutschland spätestens ab dem ersten Lebensjahr einen Anspruch auf Förderung in einer Kita oder bei einer Tagesmutter. Aber: Gilt das auch für Kinder, deren Mutter selbst Tagesmutter ist? Kann die Mutter dann selbst auch von der staatlichen Förderung profitieren?
Die Frage ist deshalb nicht ganz trivial, weil der Anspruch auf Förderung an sich ja einerseits die Selbständigkeit und Gemeinschaftsfähigkeit der Kinder fördern soll, andererseits auch den Eltern eine Erwerbstätigkeit ermöglichen soll. Bei der Mutter, die (auch) in eigener Sache als Tagesmutter tätig wird, liegt der Fall aber so, dass das eigene Kind u.U. weiter an ihrem „Rockzipfel“ hängt und die Mutter ihrem Beruf auch nachgehen kann, ohne eine staatliche Förderung zu erhalten. Andererseits ist es ja auch ein bisschen ungerecht für die Tagesmutter und Mutter in Personalunion, dass sie wirtschaftlich schlechter da stehen soll, wenn sie ihr Kind nicht weggibt, obwohl es bei ihr vielleicht genauso gut gefördert wird, wie woanders. Nur weil sie Familie und Beruf ohnehin günstig kombinieren kann.
Das Oberverwaltungsgericht (OVG) Münster hat angesichts dieses Dilemmas vor ein paar Tagen in einem etwas komplizierteren Fall aus Bielefeld einen wahrhaft salomonischen Eilbeschluss gefällt. Es bleibt zwar dabei, die Betreuung des eigenen Kindes ist nicht förderfähig. Allerdings sei nicht ausgeschlossen, dass eine Gemeinschaft von Tagesmüttern ihre Kinder gegenseitig betreuen und dafür Förderung von der Gemeinde einstreichen können. Voraussetzung ist allerdings, dass das jeweilige Kind rechtlich und tatsächlich ausschließlich dieser anderen Tagespflegeperson zugewiesen ist.
Wenn wir uns an die Ziele des Anspruchs auf Förderung erinnern, passt das wieder ziemlich genau zusammen. Eine Mutter gibt ihr Kind der anderen, in den gleichen Räumlichkeiten tätigen Tagesmutter zur Pflege, dadurch wird das Kind selbständiger und die Mutter erhält die Möglichkeit, ihrer Erwerbstätigkeit nachzugehen – durch Aufnahme eines anderen, fremden Kindes (Olaf Dilling).