OVG Münster erklärt planerische Grundlage für Neubau in Niederaußem für unwirksam
Was für eine Ohrfeige. Die RWE Power AG wollte das bestehende Braunkohlekraftwerk Niederaußem in Bergheim ausbauen. Der vorhandene Bestand ist genehmigungsrechtlich den Anforderungen der ab 2021 geltenden Grenzwerte nicht mehr gewachsen. Deswegen sollten vier ältere Kraftwerksblöcke ersetzt werden.
Doch nicht nur politisch weht dem Plan eine Erweiterung des Kraftwerks der eiskalte Wind ins Gesicht. Mit Datum vom 15.11.2018 hat das Oberverwaltungsgericht (OVG) Münster auch die planungsrechtlichen Grundlage für unwirksam erklärt.
Bereits 2011 war die erforderliche Änderung des Regionalplans bei der Bezirksregierung Köln beantragt und von dessen Regionalrat beschlossen worden. 2014 beschloss die Stadt Bergheim einen vorhabenbezogenen Bebauungsplan und eine Änderung des Flächennutzungsplans. Die auf diesen Grundlagen fußenden Antragsunterlagen für das immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren liegen seit 2016 der Bezirksregierung Köln vor.
Das gegen den Bebauungsplan „Anschlussfläche Braunkohlekraftwerk Niederaußem“ flugs geklagt wurde, ist schon fast nicht mehr der Rede wert. Schließlich wurde in den letzten Jahren quasi jedes Kraftwerk Gegenstand von Verwaltungsprozessen. In diesem Fall strengten zwei Anwohner ein Normenkontrollverfahren beim zuständigen OVG Münster an.
Noch liegen die Gründe nicht vor. Das Gericht teilt jedoch bereits jetzt mit, dass das Urteil auf einem ganzen Strauß von Gründen beruht. Der Bebauungsplan sei schon formell nicht ordnungsgemäß zustande gekommen, weil die Öffentlichkeit nur unzureichend darauf hingewiesen worden sei, welche umweltbezogenen Informationen der Stadt vorgelegt hätten. Außerdem sei der Bebauungsplan wegen eines Verstoßes gegen den Regionalplan fehlerhaft. Dieser war zwar gerade deswegen geändert worden, um das, was nicht passte, passend zu machen. Das Gericht stellte allerdings fest, dass diese Änderung des Regionalplans ihrerseits unwirksam war. Im Regionalplan stand nämlich, dass für die Feuerungswärmeleistung am Kraftwerksstandort eine Obergrenze von 9.300 MW festgelegt worden sei. Klimaschutzbezogene Festlegung seien jedoch in Regionalplänen rechtswidrig. Dies begründet das Gericht mit einem Vorrang von BImSchG und TEHG. Damit lebt die Vorgängerfassung des Regionalplans wieder auf. Nach dieser sollte dort, wo RWE die Kraftwerkserweiterung errichten wollte, Ackerland sein. Auf für die Landwirtschaft bestimmten Flächen kann man ein Braunkohlekraftwerk natürlich nicht errichten.
Wie der Hergang ganz genau war und was in den Unterlagen steht, ist uns nicht bekannt. Wir können deswegen nicht abschließend beurteilen, ob die Öffentlichkeitsbeteiligung wirklich viel zu lax gehandhabt wurde. Wenn dem so war, so ist dies sicherlich ein grober Schnitzer. Durchaus nicht selbstverständlich ist allerdings die Position, dass Klimaschutzbelange in Regionalplänen nichts zu suchen hätten. Wir sind also ausgesprochen gespannt auf die Gründe und auf das sich wahrscheinlich anschließende Revisionsverfahren. Den Weg zum Bundesverwaltungsgericht hat – das ist nicht selbstverständlich – das OVG Münster wegen grundsätzlicher Bedeutung immerhin zugelassen.
Aber möglicherweise zieht RWE ja auch gar nicht nach Leipzig zum BVerwG. Dass das Kraftwerk jemals gebaut wird, ist ja angesichts des wohl bevorstehenden Kohleausstiegs nicht so besonders wahrscheinlich.
Neues aus der Kohlekommission
Noch streiten die Gelehrten, ob es zulässig ist, Anlagenbetreibern das Nutzungsrecht an ihren Kohlekraftwerken trotz bestandskräftiger Genehmigungen zu entziehen. Die einen sehen Parallelen zum (zulässigen) Atomausstieg. Die anderen weisen darauf hin, dass eine vergleichbare Bedrohungslage wie bei einem GAU hier nicht bestehen würde.
Die Kohlekommission will die Probe aufs gerichtliche Exempel vermeiden. Geplant ist eine vertragliche Regelung, bei der die Anlagenbetreiber auf ihre weiteren Nutzungsrechte gegen eine finanzielle Entschädigung verzichten. Die ersten Kraftwerke sollen auf dieser Basis schon bald aus dem Markt gehen, erste Stilllegungen sind bereits von 2019 – 2022 geplant. Charme eines Vertrages: Anschließende Klagen sollen dann ausgeschlossen sein. Klar ist aber auch: Diesen Kohleausstieg zahlt der Steuerzahler.
Der Steuerzahler soll aber nicht nur Entschädigungen an die Betreiber von Kohlekraftwerken zahlen. Gleichzeitig soll er auch eine Abgabe auf die Emission von Kohlendioxid leisten, wo dies heute noch nicht der Fall ist. Denn bis jetzt hat das System eine deutliche Unwucht: Nach dem Treibhausgas-Emissionshandels-Gesetz (TEHG) sind Betreiber von Anlagen mit mehr als 20 MW Feuerungswärmeleistung (FWL) abgabepflichtig, werden also finanziell durch die Notwendigkeit, Zertifikate zu kaufen, belastet. Für die Heizung im Keller oder den Verbrennungsmotor im Auto wird aber bis heute noch nicht bezahlt. Das soll sich ändern.
Apropos bezahlen: Die Bemühungen um mehr Klimaschutz sollen jedenfalls nicht die Arbeitnehmer bezahlen. Während im vor einigen Wochen vorgelegten Zwischenbericht betriebsbedingte Kündigungen noch nicht ausgeschlossen wurden, soll dies nun im Abschlussbericht der Fall sein. Gleichzeitig fordert die Kohlekommission, dass auf keinen Fall die dann frei werdenden Emissionsrechte in anderen Anlagen verbraucht werden, wie es vor einigen Wochen der Vorsitzende der FDP, Christian Lindner, befürchtete. Die der Emission der stillzulegenden Kraftwerke entsprechende Menge an Zertifikaten soll vielmehr gelöscht werden. Dies macht die Novelle der Emissionshandelsrichtlinie 2003/87/EG aus April möglich, die eine solche Anpassung der Mengen vorsieht.
Haben nun alle, was sie wollten? Vordergründig ja, denn die einen bekommen Geld, die anderen einen neuen Job, die Regionen sollen üppig dotiert den Marsch in eine kohlenfreie Zukunft antreten, und sogar der Industrie hat man niedrige Strompreise versprochen. Tatsächlich ist schwer vorstellbar, wie die Quadratur dieses Kreises im Detail aussehen soll. Klar ist aber schon jetzt, dass jeder mögliche Kompromiss mit viel Steuergeld ausgestopft werden wird. In Zeiten boomender Konjunktur mag das ein gangbarer Weg sein, einen gesellschaftlichen Konflikt zu befrieden. Doch es ist unwahrscheinlich, dass der voraussichtlich noch längere Weg bis zum endgültigen Ende der Kohleverstromung stets von übervollen Staatskassen flankiert werden wird.
Vorsicht bei Abweichungen zwischen MzB und Zuteilungsantrag
Irgendwann in den letzten Jahren spukte das Gerücht herum, es würde gar kein neues Zuteilungsverfahren im Vorfeld der vierten Handelsperiode des Emissionshandels mehr geben. Für jeden, der in den aufreibenden Antragsphasen 2004, 2007 und 2011/12 Schweiß und Nerven verloren hat, klang das gar nicht so negativ. Allerdings war relativ schnell klar: Die deutsche Emissionshandelstelle (DEHSt) hat zwar viele Daten. Aber sowohl für die neu berechnenden Benchmarks als auch für die wohl teilweise neue Abgrenzung von Anlagen und Anlagenteilen fehlen Daten ganz. Teilweise sind sie nicht verifiziert.
Inzwischen wissen wir: Die Kommission möchte laut Annex IV zu den Free Allocation Rules (FAR) noch eine ganze Menge Daten sehen. Zu diesen Daten gehören auch die in den Mitteilungen zum Betrieb an sich ja schon kommunizierten Produktionsmengen in der Basisperiode, diesmal bitte verifiziert.
Wie Vertreter der Behörde unterstreichen, ist trotzdem davon abzuraten, schlicht die Zahlen aus den Mitteilungen zum Betrieb zu übernehmen. Ausdrücklich heißt es: allein der Umstand, dass die Behörde sich noch nie zu den Mitteilungen zum Betrieb gemeldet hat, heißt keineswegs, dass sie diese Zahlen geprüft und für richtig befunden hat. Vielmehr bestünden in vielen Fällen Zweifel an der Richtigkeit der mitgeteilten Produktionsmengen, aber die Behörde hat ihr Entschließungsermessen dahingehend ausgeübt, dass sie eben nichts unternommen hat.
Es heißt also noch einmal ermitteln und plausibel begründen. Wie diese Zahlen zustande kommen, gehört in den neuen Methodenbericht. Vorsicht ist allerdings geboten, wenn die sich so ergebenden Zahlen von denen abweichen, die in der Vergangenheit mitgeteilt worden sind. Schließlich bestimmt § 31 Abs. 2 Nummer 2 und 3 Zuteilungsverordnung 2020, dass falsche Mitteilungen zum Betrieb Ordnungswidrigkeiten darstellen. Und die Bußgelder sind saftig. Nach § 31 Ordnungswidrigkeitengesetzes verjähren Ordnungswidrigkeiten, die mit Geldbußen im Höchstmaß von mehr als 15.000 € bedroht sind, wie hier, in drei Jahren. Die Verjährung beginnt, sobald die Handlung beendet ist.
Im Sommer 2019 könnten Unrichtigkeiten, die sich aus Abweichungen zwischen Zuteilungsantrag und Mitteilung zum Betrieb ergeben, also noch drei Jahre zurück verfolgt werden. Betreiber sollten Divergenzen also sorgfältig erläutern, um Bußgeldverfahren auszuschließen. Gegebenenfalls ist schon aus Gründen der Höhenbemessung für das Bußgeld darüber nachzudenken, proaktiv auf die Behörde zu zugehen. Auf keinen Fall sollten Anlagenbetreiber in ein solches Problem einfach hinein stolpern.
Damit nicht am Ende im Hochsommer 2019* überstürzt Entscheidungen getroffen werden müssen empfehlen wir dringend: Kümmern Sie sich zu früh wie möglich um ihren Zuteilungantrag bzw. das dahinter liegende Zahlenwerk. Wenn es Probleme gibt, sollten Sie sich Hilfe holen.
*Übrigens: Während es bisher hieß, das Zuteilungsverfahren würde Ende Juni enden, ist jetzt schon die Rede von „im“ Juli 2019. Wenn Sie also Urlaub geplant haben: Sagen Sie ihn ab.
Kleckern oder klotzen? Flächenbedarf und intelligente Flächennutzung durch PV
Solarenergie ist wieder in aller Munde. Vor allem die Rahmenbedingungen für kleinere und mittelgroße PV-Anlagen stehen zur Zeit zur Diskussion. Nachdem Berlin und Thüringen eine Initiative in den Bundesrat eingebracht haben, um die rechtlichen Voraussetzungen für das bisher kaum genutzte Mieterstrommodell von Solardächern zu verbessern, kam ein Detail im Referentenentwurf des Energie-Sammelgesetzes etwas überraschend: Die Solarbranche wurde darin vor ein paar Tagen mit einer Kürzung der EEG-Vergütung für kleinere PV-Anlagen konfrontiert, die aber noch über 40 kW liegen. Betroffen davon wären PV-Dachanlagen bis 100 kW auf großen Wohngebäuden, die sich für das Mieterstrommodell eignen, und im Übrigen auch kleine Freilandanlagen bis 750 kW.
Nun, wie sieht es inzwischen eigentlich mit wirklich großen Photovoltaik-Anlagen aus? Nach dem EEG 2017 gibt es für größere PV-Freiflächenanlagen ohnehin keine staatlich festgelegte Einspeisevergütung mehr. Stattdessen müssen sie öffentlich ausgeschrieben werden. Die Höhe der Marktprämie, die der Anlagenbetreiber vom aufnehmenden Netzbetreiber erhalten kann, richtet sich daher grundsätzlich nach marktwirtschaftlichen Gesichtspunkten. Inzwischen wurde über die erste PV-Anlage bei Wittstock in Brandenburg berichtet, die wegen der sinkenden Gestehungskosten und des steigenden Markpreises ganz ohne Marktprämie auskommt.
Allerdings gibt es, was PV-Freiflächenanlagen angeht, große politische Widerstände. Von Seiten der Landwirtschaft wird befürchtet, dass sie durch den Flächenbedarf der Solarfarmen verdrängt werden könnte. Entsprechend restriktiv sind die gesetzlichen Vorgaben im EEG: bislang müssen Bieter für PV-Freiflächenanlagen nachweisen, dass die Fläche auf der die Anlage errichtet werden soll, bestimmten Vorgaben entspricht. Außerhalb von Ortschaften waren dies vor allem versiegelte Flächen, bislang anders genutzte sog. Konversionsflächen oder 110 m breite Streifen neben Auto- und Eisenbahnen. Dadurch wird sichergestellt, dass sich die Flächen für die landwirtschaftliche Nutzung ohnehin nicht wirklich eignen. Allerdings können die Länder Rechtsverordnungen erlassen, damit Freiflächenanlagen auch auf benachteiligte Acker- und Grünlandflächen gebaut werden können. In Bayern und Baden-Württemberg ist das bereits umgesetzt und demnächst wohl auch in Hessen. Dadurch sollen nur solche Flächen aus der Nutzung genommen werden, die landwirtschaftlich ohnehin wenig Ertrag abwerfen.
Während sich Politiker und Juristen über Flächennutzungskonflikte streiten, bleibt die technische Entwicklung nicht stehen: Zum einen gibt es Pilotprojekte, die landwirtschaftliche und energetische Nutzungsformen als „Agro-Photovoltaik“ durch aufgeständerte PV-Anlagen in ca. 5 m über einer Agrarfläche verbinden. Zum anderen werden Photovoltaik-Module entwickelt, die als Straßenbelag auf Straßen und Parkplätzen installiert werden können. Dadurch könnte ebenfalls der Druck aus der Fläche genommen werden. Nun, so schön das auch klingt, bis es demnächst heißen könnte: „Stromausfall durch Verschattung wegen Stau auf der A3“ muss wohl noch viel berechnet und reguliert werden.
FAR, FAR away: Zum Entwurf der Zuteilungsregeln
Nein, so weit weg ist die nächste Handelsperiode des Emissionshandel gar nicht mehr. Im nächsten Frühling müssen die Zuteilungsanträge erstellt werden. Zwar ist in den offiziellen Dokumenten noch die Rede von der Abgabe zum 31. Mai 2019, es wird wohl aber der 30. Juni 2019 werden, d. h.: wenn nicht noch etwas dazwischen kommt.
Immerhin ist es einigermaßen beruhigend, dass nicht noch einmal das Zuteilungssystem von Grund auf neu gestrickt wird. Dies ergab sich bereits aus der neugefassten Emissionshandelsrichtlinie vom 14. März 2018. Diese enthält bereits die wesentlichen Zuteilungsregeln.
Entsprechend erfährt der geneigte Leser aus dem nun vorgelegten Entwurf der Free Allocation Rules (FAR) gar nicht so viel Neues. In einigen Punkten ist das Dokument trotzdem hochinteressant:
Eine wesentliche Neuerung: Die Kapazität, für die die Kommission in der laufenden Handelsperiode eine höchst eigenwillige Auslegung gefunden hatte, ist künftig nicht mehr so zuteilungsrelevant. Damit entfällt endlich eine ausgesprochen komplizierte Zuteilungsermittlung gerade bei neueren Anlagen und Erweiterungen. Künftig soll die maßgebliche Auslastung nämlich nur noch auf Basis von Vergangenheitswerten ermittelt werden. Bei Neuanlagen auf der Grundlage des ersten Betriebsjahres. Diese Neuerung ist auf jeden Fall sinnvoll; die Kapazitätsermittlung und die damit verbundene Ermittlung der Aufnahme des geänderten Betriebs war und ist ein komplexer und ausgesprochen fehleranfälliger Vorgang. Für Kapazitätsänderungen ist eine solche Rechenakrobatik allein schon deswegen nicht mehr nötig, weil in Zukunft Änderungen der Auslastung von 15 % und mehr zeitverschoben eine Anpassung der Zuteilung ermöglichen, ganz ohne ein neues Zuteilungsverfahren.
Die im Zuteilungsverfahren abgefragten Daten finden sich mit einem relativ hohen Detaillierungsgrad in Annex IV (Seite 26 ff.) des Annexdokuments zum Entwurf. Zwar ist es zum gegenwärtigen Zeitpunkt noch nicht möglich, seine Zuteilung treffsicher auszurechnen, weil noch nicht bekannt ist, in welchem Maße sich die Benchmarks nach unten bewegen. Dies bleibt einem gesonderten Rechtsakt vorbehalten. Und auch die Frage, wer es nun auf die begehrte Carbon-Leakage-Liste derjenigen, deren Zuteilung zu 100% kostenlos sein soll, geschafft hat, ist noch nicht klar. Es lohnt sich aber jetzt schon, einen tiefen Blick in die Liste der Informationen zu werfen, die die Behörde den Betreibern voraussichtlich abverlangen wird.
Interessant: Die Betreiber müssen in Zukunft noch einen Methodikplan erstellen, flankiert von einem Methodikbericht als Anlage zum Zuteilungsantrag. Der Methodikplan soll sodann die weitere Grundlage für die Überwachung der Anlage darstellen. Was dieser Plan enthalten soll, ist in Annex VI zum Entwurf dargestellt. Nachdem bereits die Erwägungsgründe des Entwurfs auf die Wichtigkeit von Synergien zum bekannten Überwachungsplan hinweisen, dürfen Anlagenbetreiber wohl hoffen, nicht alles komplett über den Haufen werfen zu müssen. Gleichwohl ist Aufmerksamkeit in jedem Fall geboten, weil Fehler bei der Berichterstattung erhebliche Bußgelder nach sich ziehen können. Das gilt übrigens auch für den falschen Zuteilungsantrag.
Es ist vorgesehen, den Methodikplan behördlich genehmigen zu lassen. Dies bedeutet zwar mehr Bürokratie. Es verleiht dem einzelnen Anlagenbetreiber aber gleichzeitig ein gewisses Maß an Sicherheit, dass seine Methodik von der Behörde akzeptiert wird. Pferdefuß an der Sache: 2019 wird ohne Genehmigung die Zuteilung beantragt. Dies beruht wohl auf Zeitproblemen, ist für Betreiber aber möglicherweise misslich. Zum einen droht ein Bußgeld, wenn die gewählte Methodik sich doch als falsch herausstellen sollte. Zum anderen ist es gerade in Zweifelsfällen denkbar, dass die Behörde die Daten, die der Anlagenbetreiber mitteilt, nicht akzeptiert, andere Daten aber nicht vorliegen. Da Anträge nicht nachträglich geändert bzw. um andere Daten ergänzt werden dürfen, droht in einem solchen Fall eine für fünf Jahre feststehende Zuteilung, die mangels belastbarer Ausgangsdaten viel zu niedrig oder gar null beträgt.
Wir empfehlen Ihnen, den Entwurf und die Anhänge sorgfältig durchzusehen. Bis zum 23. November 2018 können Anregungen noch der europäischen Kommission mitgeteilt werden.
Wenn Sie sich unsicher sind, was Einzelregelungen für sie konkret bedeuten, lohnt es sich in jedem Fall, dies kurzfristig zu diskutieren. Sprechen Sie uns an, gern per Mail oder morgen, am 13. November 2018, am Rande der VDI-Tagung zum Emissionshandel in Düsseldorf.
Die verspätete Fledermaus: Zu VG Oldenburg, 5 A 2869/17
Sie haben eine Immissionsschutzgenehmigung? Tja, das hilft Ihnen im Zweifelsfall auch nicht weiter. Dies bezeugt einmal mehr eine bemerkenswerte Entscheidung des Verwaltungsgerichts (VG) Oldenburg vom 6.12. 2017 (5 A 2869/17).
Die Klägerin in dem Verfahren betreibt eine Windenergieanlage (WEA). Für diese hatte sie 2012 nach einigem Hin und her einen Genehmigungsbescheid erhalten. Der Erteilung dieses Bescheides war ein Gutachten vorangegangen. Dieses Gutachten bescheinigte, dass der Standort für geschützte Fledermausarten unbedenklich sei. Der Genehmigungsbescheid aus 2012 war sodann in Bestandskraft erwachsen, also unanfechtbar geworden.
Als in der Nähe der BEA zwei Bebauungspläne erlassen werden sollten, holte der Beklagte des Verfahrens, das zuständige Bauordnungsamt, erneut Gutachten über die Verbreitung und Aktivität von Fledermäusen ein. 2014 erstattete der beauftragte Biologe das Gutachten auf der Basis von Detektoruntersuchungen aus den Jahren 2011 und 2012. Hier kam es nun zu einer unangenehmen Überraschung: Anders als im Vorfeld der Genehmigungserteilung für die WEA wurden gleich sechs Fledermausarten nachgewiesen: die Zwergfledermaus, die Breitflügelfledermaus, der große Abendsegler und der Kleinabendsegler, die Rauhautfledermaus und die Wasserfledermaus. Außerdem stellte sich auch heraus, dass die Windenergieanlage mit hoher Wahrscheinlichkeit mit den Fledermäusen kollidiert.
Die Behörde kündigte in der Folge an, eine artenschutzrechtliche Anordnung zu treffen. Diese erging 2016. Die Anordnung hatte es in sich: ein wetterbedingtes nächtliches Betriebsverbot im Sommer, dazu ein teures Gondelmonitoring, die sofortige Vollziehung und ein angedrohtes Zwangsgeld von 10.000 €.
Der Betreiber zog zu Gericht. Das VG Oldenburg entschied jedoch zugunsten der Behörde. Die Bestandskraft der Genehmigung entfalte keine Sperrwirkung. Die Anordnung stelle keinen Widerruf und auch keinen Teilwiderruf der Genehmigung der. Es handele sich auch nicht um eine immissionsschutzrechtliche Auflage. Sondern um eine Maßnahme nach § 3 Abs. 2 BNatSchG. Diese Einordnung macht das Verwaltungsgericht an der fehlenden Erheblichkeit der Anordnung fest, was angesichts der durchaus erheblichen Nutzungseinschränkungen einer breiteren Begründung bedurft hätte, als sie sich im Urteil findet. Auch Verhältnismäßigkeitserwägungen konnten das Verwaltungsgericht nicht vom Gegenteil überzeugen.
Unter die Entscheidung nicht überzeugt. Wenn das BImSchG bestimmte Eingriffsmöglichkeiten in bestandskräftige Bescheide kennt, ist uns nicht nachvollziehbar, wieso dann, wenn deren Voraussetzungen nicht gegeben sind, einfach zum – vom Prüfprogramm ja an sich umfassten – Naturschutzrecht gegriffen werden kann. Auch die Auseinandersetzung mit der Verhältnismäßigkeit kommt etwas arg kurz. Insbesondere die Hauptbotschaft dieser Entscheidung finden wir problematisch: Die weitere Aushöhlung der Bestandskraft ist ein ernsthaftes Problem für Betreiber und Investoren.