Schade eigentlich: Mit Beschluss vom 12. November 2019 (EnVR 65/18) hat der Bundes­ge­richtshof (BGH) die Hoffnungen auf eine Vergrö­ßerung von Spiel­räumen für Mieter­strom­pro­jekte fürs Erste zunichte gemacht, aber auch für viele andere Grenz­fälle Pflöcke in den Boden gerammt. Der Senat sollte darüber entscheiden, ob das OLG Düsseldorf mit seiner Einschätzung richtig lag, dass es sich bei zwei BHKW der GeWoBa mit je 140 kW Leistung in Bremen, die jeweils rund 500 Anschlüsse versorgen sollten, nicht mehr um Kunden­an­lagen handelt. Die GeWoBa, die ein Missbrauchs­ver­fahren gegen die Wesernetz anhängig gemacht hatte, argumen­tierte, die Voraus­set­zungen des § 3 Nr. 24a EnWG seien erfüllt. Nach dieser – bekanntlich seit langem heiss umstrit­tenen – Norm liegt eine Kunden­anlage vor, wenn Anlagen, …

a) die sich auf einem räumlich zusam­men­ge­hö­renden Gebiet befinden,
b) mit einem Energie­ver­sor­gungsnetz oder mit einer Erzeu­gungs­anlage verbunden sind,
c) für die Sicher­stellung eines wirksamen und unver­fälschten Wettbe­werbs bei der Versorgung mit Elektri­zität und Gas unbedeutend sind und
d) jedermann zum Zwecke der Belie­ferung der angeschlos­senen Letzt­ver­braucher im Wege der Durch­leitung unabhängig von der Wahl des Energie­lie­fe­ranten diskri­mi­nie­rungsfrei und unent­geltlich zur Verfügung gestellt werden,“

Die Vorin­stanz, das OLG Düsseldorf, hatte insbe­sondere die Frage des räumlich zusam­men­ge­hö­renden Gebiets breit thema­ti­siert und die Zusam­men­ge­hö­rigkeit des Geländes entlang der Qualität der Straßen bewertet. Grund­tenor war hier: Je wichtiger die Straße ist, um so eher ist nicht mehr von einem räumlich zusam­men­hän­genden Gebiet auszu­gehen.

Der BGH hat dies nun als „Grobfilter“ zwar nicht verworfen, aber doch deutlich präzi­siert. Danach sind Straßen nicht schädlich, aber ein Gebiet muss „räumlich abgegrenzt und geschlossen“ sein, es darf also keine anderen Grund­stücke, die nicht zur Struktur gehören, enthalten, es sei denn, diese fallen nicht ins Gewicht. Diese Formu­lie­rungen in den Rdnr. 23 und 24 sind so weich, dass die nächsten Strei­tig­keiten absehbar sind. Es kommt also weiter auf eine diffizile Einzel­fall­be­trachtung an.

In einem für viele Projekte wichtigen Aspekt ist der BGH aber restriktiv: Bei der Frage, ob eine Kunden­anlage bedeu­tungslos für den Wettbewerb ist, haben auch schon andere OLG als das OLG Düsseldorf abgeleitet, dass tatsächlich nur sehr kleine, im Ergebnis oft unwirt­schaft­liche Anlagen noch als Kunden­anlage durch­gehen. Hier hatte die Praxis auf mehr Möglich­keiten gehofft. Der BGH sieht aber auf Basis des heutigen § 3 Nr. 24a EnWG Kunden­an­lagen nur dann für gegeben an (Rdnr. 32),

wenn mehrere Hundert Letzt­ver­braucher angeschlossen sind, die Anlage eine Fläche von deutlich über 10.000 m² versorgt, die jährliche Menge an durch­ge­lei­teter Energie voraus­sichtlich 1.000 MWh deutlich übersteigt und mehrere Gebäude angeschlossen sind.“

Damit ist der BGH zwar großzü­giger als manche Oberge­richte, denen schon 90 oder 100 Letzt­ver­braucher zu viel waren, aber für die wirklich inter­es­santen Projekte ist hiernach nach wie vor kein Raum.

Was nun? Die Recht­spre­chung hat die Norm nun hinrei­chend ausge­deutet. Dass es hierzu verfas­­sungs- oder gemein­schafts­recht­liche Impulse geben könnte, erscheint fernliegend. Damit ist der Gesetz­geber aufge­rufen, die Spiel­räume für die ökolo­gisch wie sozial ja überaus erwünschten Mieter­strom­pro­jekte durch Änderung des § 3 Nr 24a EnWG zu schaffen (Miriam Vollmer).