Europarecht: Verbrannte Erde im Dreiländereck bei Turów
Der Europäische Gerichtshof in Luxemburg hat Post aus Prag bekommen: Es geht um den bisher eher seltenen Fall einer Staatenklage im europäischen Umweltrecht. Denn Polen möchte den ohnehin sehr großen Braunkohletagebau bei Turów weiter vergrößern und vertiefen. Das Problem dabei: Der schlesische Tagebau mit einer Größe von ca. 50 Quadratmetern befindet sich im Dreiländereck bei Zittau auf einem schmalen Streifen zwischen Deutschland und der tschechischen Republik. Der Streifen ist etwa 20 km lang und an der schmalsten Stelle nur 4 km breit. Der Tagebau grenzt zwei Kilometer nordöstlich von Zittau direkt an die Neiße. Im Süden ist die tschechische Grenze mit Siedlungen ebenfalls nur ein paar hundert Meter entfernt.
Der tschechische Umweltminister Richard Brabec befürchtet negative Auswirkungen auf den Grundwasserhaushalt und Staubimmissionen und wird mit der Aussage zitiert, dass der weitere Betrieb „unsere Bürger, unser Wasser und unsere Natur“ gefährdet. Bisherige Verhandlungen mit der polnischen Regierung blieben ohne Erfolg. Daher der eher ungewöhnliche Schritt Tschechiens.
Von Tschechien werden Verstöße gegen die Richtlinie über die Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) geltend gemacht. Denn wie sich unter anderem auch aus dem UNECE-Übereinkommen betreffend Schutz und Nutzung von grenzüberschreitenden Wasserläufen ergibt, ist das Verfahren der Umweltverträglichkeitsprüfung nach Artikel 7 der UVP-RL grenzüberschreitend anzulegen, wenn ein Projekt erhebliche Auswirkungen auf die Umwelt eines anderen Mitgliedstaats haben könnte. Die tschechische Republik sieht sich außerdem in Rechten auf Information und Beteiligung der Öffentlichkeit verletzt, die sich aus der Aarhus-Konvention ergeben.
Dabei geht es in dem Verfahren um sehr konkret greifbare Beeinträchtigungen mit lokaler Auswirkung. Die Tatsache, dass Polen – wie im September letzten Jahres beschlossen – erst 2049 aus der Kohle aussteigen will und bis dahin noch viel CO2 in die Atmosphäre entlassen wird, ist noch gar nicht berücksichtigt.
Deutschland hat sich bisher nicht mit der tschechischen Republik am Verfahren beteiligt, obwohl die Auswirkungen des Tagebaus auch in Sachsen zu spüren sein werden. Möglicherweise verhindern dies die eigenen Interessen am Braunkohletagebau im grenznahen Gebieten der Lausitz (Olaf Dilling).
EEG 2021 – Der Vergütungsanspruch für ausgeförderte Anlage im Paragraphendschungel
Das neue EEG 2021 enthält ein paar gute neue Ideen des Gesetzgebers. Zum Beispiel die Möglichkeit für bestimmte Bestandsanlagen, deren bisherige 20jährige Förderung nach dem EEG ausläuft, eine gesetzliche Anschlussförderung in Anspruch zu nehmen. Der Gesetzgeber hat hierfür den Terminus der „ausgeförderten Anlage“ unter § 3 Nr. 3a EEG 2021 in das Gesetz aufgenommen.
Soweit so gut. Aber bis der geneigte Anlagenbetreiber erfährt, ob er eine solche Anschlussförderung in Anspruch nehmen kann und – fast noch wichtiger – wie hoch diese Förderung ausfällt, muss er sich durch eine ganze Reihe von Paragraphen kämpfen. Der Gesetzgeber hatte beim EEG 2021 nämlich die Neigung, Sachverhalte verteilt auf diverse Einzelnormen zu regeln.
Begibt der geneigte Betreiber einer ausgeförderten PV-Anlage sich im EEG 2021 auf die Suche, erfährt er zunächst in § 19 Abs. 1 Nr. 2 EEG, dass grundsätzlich gesetzliche Zahlungsansprüche gegen den Netzbetreiber existieren und dann weiter in § 21 Abs. 1 Nr. 3b EEG 2021, dass es darunter auch einen konkreten gesetzlichen Anspruch auf Einspeisevergütung für „ausgeförderten Anlagen, die keine Windenergieanlagen an Land sind und eine installierte Leistung von bis zu 100 Kilowatt haben“ gibt. Wie hoch dieser Anspruch ist erfährt der Anlagenbetreiber dort leider noch nicht – aber dafür erhält er den Hinweis, dass dieser Anspruch sich schon mal nach Maßgabe des § 53 Absatz 1 oder 2. EEG 2021 verringert.
In § 23b Abs. 1 EEG 2021 findet unser Anlagenbetreiber dann die Aussage, dass als der „anzulegende Wert“ für ausgeförderten Anlagen, die keine Windenergieanlagen an Land sind und eine installierte Leistung von bis zu 100 Kilowatt haben „der Jahresmarktwert anzuwenden ist, der sich ab dem Jahr 2021 in entsprechender Anwendung von Anlage 1 Nummer 4 berechnet.“
Schaut man daraufhin in die Anlage I des EEG 2021 und dort dann weiter unter Ziffer 4, finden sich dort tatsächlich „Berechnungsgrundsätze“ zur „Berechnung der Marktprämie anhand des energieträgerspezifischen Jahresmarktwerts“. Sind wir damit am Ende der Ermittlung? Leider nein, denn es gab ja in § 21 Abs. 1 Satz 2 EEG 2021 den Hinweis auf eine Verringerung nach § 53 Abs. 1 oder 2 EEG 2021.
In § 53 Abs. 1 EEG 2021 findet sich noch einmal die Aussage, dass die Höhe des Anspruchs auf die Einspeisevergütung sich aus den anzulegenden Werten berechnet. Wobei von den diesen anzulegenden Werten dann aber 0,4 Cent pro Kilowattstunde für Strom aus Solaranlagen oder aus Windenergieanlagen an Land oder auf See abzuziehen seien.
Ein Abzug von 0,4 Cent also – doch halt! In § 53 Abs. 2 EEG 2021 werden wir aufgeklärt, dass für Strom aus ausgeförderten Anlagen, „abweichend von Absatz 1“ von dem anzulegenden Wert im Jahr 2021 0,4 Cent pro Kilowattstunde und ab dem Jahr 2022 „der Wert, den die Übertragungsnetzbetreiber als Kosten für die Vermarktung dieses Stroms nach Maßgabe der Erneuerbare-Energien-Verordnung ermittelt und auf ihrer Internetseite veröffentlicht haben.“ abzuziehen ist.
Und damit sind wir auch schon fast (!) am Ende der Prüfungskette, denn § 53 Abs. 2 Satz 2 weist uns darauf hin, dass der Abzugswert nach Satz 1 sich wiederum um die Hälfte verringert, wenn die ausgeförderten Anlagen, mit einem intelligenten Messsystem ausgestattet ist.
Also eigentlich ganz einfach!
Opportunitätsprinzip: Das zugedrückte Auge des Gesetzes?
Rechtsstaatlichkeit kann manchmal gnadenlos sein. Umgekehrt ist Gnade oft Ausdruck von Willkür, die dem Rechtsstaat fremd ist. Das gilt jedenfalls für das Strafrecht. Denn wo schwerwiegende Gesetzesverstöße verübt werden, kann der Staat nicht anders als einschreiten.
Bei Ordnungswidrigkeiten, also zum Beispiel Falschparken, aber aktuell auch Verstößen gegen Corona-Maßnahmen, ist das anders. Der Staat kann gegen die Rechtsverstöße vorgehen, muss dies aber nicht in jedem Fall. So besagt es das sogenannte Opportunitätsprinzip, das in § 47 Abs. 1 Satz 1 des Ordnungswidrigkeitsgesetzes (OWiG) verankert ist. Demnach liegt die Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten im pflichtgemäßen Ermessen der Verfolgungsbehörde.
Für manche Ordnungsbehörden ist das Opportunitätsprinzip eine feine Sache. Sie verstehen es in vielen Fällen sehr weit. Manchmal werden bestimmte Ordnungswidrigkeiten über längere Zeit gar nicht verfolgt. Zum Beispiel aufgesetztes Falschparken auf Gehwegen.
Bürger, die sich darüber aufregen und entsprechende Verstöße bei den Ordnungsbehörden anzeigen, werden mit dem Hinweis abgespeist, dass die Behörden gerade wichtigeres zu tun hätten. So ganz falsch ist das nicht. Denn genau das besagt das Opportunitätsprinzip: Dass die Behörden selbst entscheiden können, wie sie ihre (zumeist) knappen Ressourcen einsetzen, um Recht und Ordnung durchzusetzen.
Allerdings ist das Opportunitätsprinzip auch kein Freibrief für Willkür. Etwa, wenn immer nur bestimmte Menschen wegen Ordnungswidrigkeiten herangezogen werden und andere nicht. Oder wenn die vom Gesetzgeber beschlossenen Regeln gänzlich leer zu laufen drohen, weil jahrelang bestimmte Ordnungswidrigkeiten nicht verfolgt werden. Oder wenn per Runderlass eines Ministers oder Senators Regeln gesetzt werden, die geltendem Recht zuwider laufen. Das darf nicht sein, denn es geht ja, wie aus dem genannten § 47 OWiG hervorgeht, um pflichtgemäßes, nicht etwa um freies Ermessen.
In einer Entscheidung des Bayrischen Oberlandesgerichts vom vorletzten Jahr wurde das schön auf den Punkt gebracht:
Gerade bei der Verfolgung von massenhaft im Straßenverkehr begangenen Ordnungswidrigkeiten seien die vorhandenen gesetzlichen Vorbewertungen zu beachten. Daraus folge, dass es etwa eine Gleichheit im Unrecht und ein hieraus abgeleiteter Anspruch auf Nichtverfolgung und damit Nichtahndung auch im Verkehrsordnungswidrigkeitenrecht nicht geben könne.
Das zeigt, dass die oft geäußerte Vorstellung, dass Fehlverhalten von den Behörden geduldet werde, im Rechtssinne nicht zutreffend sein kann. Aber wie wir alle wissen, klaffen zwischen Rechtslage und Rechtswirklichkeit oft erhebliche Lücken (Olaf Dilling).
Paukenschlag aus Münster: Was an der Markterklärung des BSI nicht stimmt
Ein Paukenschlag aus Münster: Das OVG NRW hat mit – unanfechtbarem – Beschluss vom 4. März (Az.: 8 21 B 1162/20) das Smart-Meter-Roll-Out erst einmal gestoppt. Die Markterklärung des Bundesamts für die Sicherheit in der Informationstechnik (BSI) aus dem Januar 2020 sei höchstwahrscheinlich rechtswidrig.
Worum geht es eigentlich?
Das Messstellenbetriebsgesetz (MsbG) zielt darauf ab, die heute verwendeten Stromzähler bis 2032 durch sog. „intelligente Messeinrichtungen“, Smart-Meter-Gateways, zu ersetzen, die digitale und mit dem Internet verbundene automatische Kommunikationsschnittstellen sein sollen. Als das Gesetz erlassen wurde, gab es diese Messsysteme aber noch gar nicht. Deswegen sollten die Messstellenbetreiber erst zum Einbau dieser modernen Einrichtungen verpflichtet werden, wenn es mindestens drei Unternehmne zertifizierte Smart-Meter-Gateways anbieten, was das BSI per Allgemeinverfügung feststellen sollte (hierzu ein älterer Beitrag aus 2018).
Um diese deutlich später als erwartet am 31.01.2020 ergangene Allgemeinverfügung, genannt „Markterklärung“ dreht sich das nun spektakulär entschiedene Eilverfahren.
Warum hält das OVG Münster die Markterklärung für rechtswidrig?
Laut OVG Münster liegen die Voraussetzungen für die Markterklärung nicht vor. Sie sei vorschnell ergangen. Die laut Allgemeinverfügung verfügbaren drei Messsysteme seien nicht nach § 24 MsbG zertifiziert und sie seien auch nicht zertifizierbar. Die Anforderungen des § 22 MsbG seien nämlich nicht erfüllt, weil die erforderliche Interoperabilität der intelligenten Messsysteme nicht vorliegt. Das hatte das BSI nicht etwa übersehen. Die Behörde hatte vielmehr – möglicherweise, um überhaupt endlich Messsysteme zulassen zu können? – eine eigene technische Richtlinie mit dem schönen Namen „Anlage VII der Technischen Richtlinie TR-03109–1“ erlassen, anhand derer sie geprüft und für ausreichend sicher erklärt hatte. Das reichte dem OVG Münster aber nicht, denn Behörden sind nicht befugt, in untergesetzlichen Technischen Richtlinien von den gesetzlichen Vorgaben einfach abzuweichen. 
Was bedeutet diese Entscheidung?
Der Beschluss ist im Eilverfahren ergangen. Eilentscheidungen sind – anders als viele glauben – nicht etwa „besonders schnelle Urteile“. Es handelt sich vielmehr um Regelungen für den manchmal erheblichen Zeitraum bis zur endgültigen gerichtlichen Klärung einer Frage. Hier bedeutet das also: Am Verwaltungsgericht (VG) Köln sind aktuell eine Vielzahl von Klagen gegen die Markterklärung anhängig. Es ist gut möglich, dass es noch Jahre dauert, bis sie rechtskräftig entschieden worden sind. Der Weg durch die Instanzen ist regelmäßig lang.
Für diesen Zeitraum ist die Markterklärung nun erst einmal nicht mehr verbindlich. Das BSI hatte in der Markterklärung deren sofortige Vollziehung angeordnet. Nachdem das OVG Münster die aufschiebende Wirkung der anhängigen Hauptsacheklage wiederhergestellt hat, dürfen Messstellenbetreiber also erst einmal weiter andere Messeinrichtungen verwenden als nur die in der Markterklärung genannten. Da auch eher nicht anzunehmen ist, dass das OVG Münster im Hauptsacheverfahren seine Ansicht über die Markterklärung ändern wird, sind BSI und die Anbieter der offenbar vorschnell zugelassenen Messsysteme nun aufgerufen, eine gesetzeskonforme Zulassungslage zu schaffen.
Oder der Gesetzgeber denkt noch einmal darüber nach, ob das MsBG wirklich eine so gut Idee war wie ursprünglich angenommen (Miriam Vollmer).
Naturschutz: Kite-Surfer vs. Rastvögel
Haben Sie schon einmal vom „Kite-Surfen“ gehört? Falls nicht, erklärt es Ihnen das Oberverwaltungsgericht (OVG) Lüneburg gerne:
„Beim Kitesurfen handelt es sich um eine Kombination von Drachen- und (Water-)Boardsport, bei dem ein surfbrettartiges Board von einem Lenkdrachen im flachen Wasser über die Wasserfläche gezogen wird.“
Ob ein echter Kitesurfer angesichts dieser eher hölzernen Definition sein Lebensgefühl angemessen in Worte gekleidet sieht, ist fraglich. Trotzdem haben Kitesurfer in dieser Saison gegenüber den Richtern am OVG Grund zu höchster Dankbarkeit. Denn die haben Ende letzten Jahres das Verbot für Kitesurfen gekippt, das bisher grundsätzlich im gesamten Niedersächsischen Wattenmeer galt. Nur bestimmte zeitlich und räumlich begrenzte Zonen waren davon ausgenommen.
Für dieses Verbot gab es in der Sache an sich gute Gründe. Denn der Nationalpark Wattenmeer ist ein Vogelschutzgebiet von internationaler Bedeutung, unter anderem weil hier viele Vögel vor allem aus Skandinavien und anderen subarktischen Gebieten überwintern oder rasten. Andere Vögel, wie Brandgänse oder Eiderenten mausern, das heißt, dass sie teilweise oder völlig flugunfähig in großen Gruppen an wenig zugänglichen Stellen Schutz suchen.
Auf diese Vögel hat das Kitesurfen eine sehr starke Störwirkung, die nur noch von Powerbooten und Jetskis übertroffen wird: Denn die Lenkdrachen werden von den Vögeln offenbar mit Greifvögeln verwechselt. Außerdem sind, wie das OVG ebenfalls festgestellt hat, beim Kitesurfen „hohe Geschwindigkeiten mit Spitzenwerten über 100 km/h sowie Sprünge von 10 m Höhe und mehr möglich“. Gerne pflügen Kitesurfer durch Flachwasserzonen, wo besonders viele Vögel rasten. Neuerdings profitieren Kite-Boards auch von der sogenannten Hydrofoiltechnologie, durch die das Board bei bestimmten Geschwindigkeiten nur noch auf einer Art Tragflügel fährt und ansonsten vollkommen von der Wasseroberfläche abhebt. Dadurch werden die Möglichkeiten des Kitens sowohl zeitlich – bei Schwachwind – als auch – räumlich – für lange Erkundungstouren längs der Küste wesentlich erweitert.
Allerdings hatte das OVG dennoch gute Gründe, das bisherige Verbot zu kippen: Denn bisher war das Verbot des Kitesurfens im Naturschutzrecht der Länder geregelt. So heißt es in § 6 Abs. 2 Nr. 5 (NWattNPG), dass es „zur Vermeidung von Störungen und Gefährdungen der Schutzgüter des Nationalparks verboten ist (…) Drachen, auch vom Fahrzeug aus (…) fliegen zu lassen“.
Das Gericht hatte hier zu Recht die Zuständigkeit der Länder, in diesem Fall des Lands Niedersachsen, beanstandet. Denn das Kitesurfen findet im Küstengewässer des Wattenmeers statt und damit in einer Bundeswasserstraße. Und das „Fliegenlassen“ des Drachens ist für den Kitesurfer nicht etwa eine zufällige Aktivität, die zu seinem Surfen hinzukommt, sondern wesentlich für seine Fortbewegung auf dieser Wasserstraße. Nach Auffassung des OVG sei die Kitesurfausrüstung bestehend aus Board und Lenkdrache als einheitliches Wasserfahrzeug anzusehen.
Daher ist das Kitesurfen, so wie andere Fortbewegungsarten wie Segeln, Paddeln, Rudern oder Motorbootfahren im Nationalpark grundsätzlich erlaubt, so lange es keine bundesrechtlichen Einschränkungen gibt. Denn dafür seien die Bundeswasserstraßen gewidmet. Der Verkehr auf Bundeswasserstraßen richtet sich grundsätzlich nach der Seeschifffahrstraßen-Ordnung (SeeSchStrO). Einschränkungen zugunsten des Nationalparks sind in einer Verordnung über das Befahren der Bundeswasserstraßen in Nationalparken im Bereich der Nordsee (NPNordSBefV) geregelt. Zuständig ist das Bundesministerium für Verkehr und Infrastruktur, das im Einvernehmen mit dem Bundesumweltministerium nun neue Regeln für das Kitesurfen im Nationalpark erlassen sollte. Es steht zu hoffen, dass die Belange der Naturnutzung und des Naturschutzes dabei in einen sinnvollen Ausgleich gebracht werden. Vielleicht lässt sich zugleich auch eine Regelung für Jetski und Powerboote treffen, die nicht nur Vögel, sondern auch viele Urlauber stören – und für Freiwasserschwimmer lebensgefährlich sind (Olaf Dilling).
Eilantrag auf Zurückhaltung von Umweltinspektionsberichten: Zu OVG Münster, 8 B 1564/19
Seit 2013 ordnet § 52a Abs. 5 BImSchG an, dass Genehmigungsbehörden nach ihren regelmäßigen Besichtigungen von großen, genehmigungsbedürftigen Anlagen, die der Industrieemissionsrichtlinie 2010/75/EU unterfallen, einen Umweltinspektionsbericht anfertigen und diesen innerhalb von zwei Monaten dem Betreiber und innerhalb von vier Monaten der Öffentlichkeit zur Verfügung stellen müssen. Aus dem Bericht sollen sich die
„relevanten Feststellungen über die Einhaltung der Genehmigungsanforderungen nach § 6 Absatz 1 Nummer 1 und der Nebenbestimmungen nach § 12 sowie mit Schlussfolgerungen, ob weitere Maßnahmen notwendig sind“
ergeben. Zu deutsch: In dem Bericht steht, ob das Unternehmen, das die überwachte Industrieanlage betreibt, sich immissionsschutzrechtlich etwas hat zuschulden kommen lassen. Für die Gründe, die ein Unternehmen berechtigen, Informationen zurückhalten zu lassen, gilt der Maßstab des Umweltinformationsgesetzes (UIG), dies betrifft zB Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse.
Klar, dass diese Veröffentlichung Konfliktpotential besitzt. Schließlich kann ein fehlerhafter oder mindestens missverständlicher Bericht ein Unternehmen in ein schlechtes Licht rücken. Selbst wenn sich im weiteren Verlauf herausstellen sollte, dass die angeblichen immissionsschutzrechtlichen Mängel nicht oder zumindest nicht so bestehen, wäre der Schaden bereits eingetreten, denn möglicherweise nehmen Leser der im Internet publizierten Berichte spätere Korrekturen gar nicht mehr wahr.
Um diesen Konflikt ging es auch in einem Eilverfahren, das das OVG Münster am 28. August 2020 entschied (8 B 1564/19). Hier hatte ein Unternehmen zunächst beim VG Düsseldorf einen Eilantrag gestellt, um die Publikation des Inspektionsberichts bis zur Klärung im Hauptsacheverfahren unterbinden zu lassen, weil bei einer vorläufigen Veröffentlichung mit anschließender Löschung bereits ein möglicherweise irreparabler Schaden eingetreten sein könnte.
Schon das VG Düsseldorf war mit Beschluss vom 5. November 2019 (3 L 3144/18) dem Antrag des Unternehmens nachgekommen. Ein Teil der angeblichen Verstöße war auch im Inspektionsbericht als für die Umwelt irrelevant gekennzeichnet, solche Verstöße würden nicht in den Bericht gehören. Dem hatte sich die Behörde im Verfahren sogar angeschlossen. Das und die ungeklärte Sachlage in weiteren Einzelpunkten reichte dem VG, um die Veröffentlichung erst einmal bis zur gerichtlichen Aufarbeitung im Hauptsacheverfahren zu stoppen.
Das von der Behörde hiergegen angerufenen OVG Münster bestätigte diesen Beschluss. Der Umweltinspektionsbericht bleibt also weiter unter Verschluss, bis das Hauptsacheverfahren abgeschlossen ist. Die erforderliche Richtigkeitsgewähr und Unmissverständlichkeit des Berichts sei nicht gegeben. Das OVG benannte insgesamt fünf einzelne von der Behörde beanstandete Mängel, die missverständlich, ungenau beschrieben, nicht nachvollziehbar kategorisiert oder einfach bisher nicht nachgewiesenermaßen zutreffend sind. Bei Veröffentlichung würden unmittelbar negative wirtschaftliche Folgen drohen, möglicherweise könnten ja Kunden oder Geschäftspartner dem Unternehmen nicht mehr wie bisher vertrauen.
Interessant ist auch eine Passage am Ende, wo der entscheidende Senat begründet, wieso auch nicht teilweise geschwärzt publiziert werden könnte. Hier führen die Richter aus, dass ein teilweise geschwärzter Bericht erst recht Anlass zu Missverständnissen und Spekulationen bieten würde.
Was bedeutet das für die Praxis? Wer eine Industrieanlage nach der IED betreibt, sollte den Inspektionsbericht, der ihm spätestens zwei Wochen nach dem Besuch zugeht, sofort sorgfältig prüfen (lassen). Er hat ab nämlich nur vier Wochen ab dem Besuch (Nicht ab Erhalt des Berichts!), um auf die Umweltbehörde zuzugehen, wenn der Umweltinspektionsbericht problematisch ist und nicht online gestellt werden soll, und notfalls einen Eilantrag anhängig zu machen. Die gute Nachricht: Die Rechtsprechung erkennt die Problematik, dass spätere Korrekturen oft nichts mehr nützen, um einen einmal lädierten Ruf wiederherzustellen (Miriam Vollmer).