Die aufgeschobene Triage
Von allem Justizpersonal können sich Verfassungsrichter wohl am ehesten erlauben, Philosophen zu sein. Etwas über den Dingen zu schweben und sich Fragen hinzugeben, die sich außerhalb des Alltäglichen stellen. So Fragen, in denen Wertkonflikte unserer Gesellschaft exemplarisch auf den Punkt gebracht werden. Bezüglich einer solchen Frage, nämlich der der sogenannten Triage, hat das Bundesverfassungsgericht vor ein paar Tagen einen Eilantrag abgelehnt, was nicht ausschließt, dass es sich später im Hauptverfahren vertieft damit beschäftigt.
Den Eilantrag hatten mehrere kranke und behinderte Menschen gestellt. Sie waren der Auffassung, dass die Triage, also eine Entscheidung über knappe medizinische Ressourcen im Katastrophenfall, bzw. im Verfahren ganz konkret bezogen auf die Corona-Pandemie, zu regeln sei bevor der medizinische Notstand eintritt. Allerdings lehnte das Gericht zum gegenwärtigen Zeitpunkt die Eilbedürftigkeit ab. Denn aktuell sei nicht abzusehen, dass ein Notstand in den Krankenhäusern unmittelbar bevorstünde.
Tatsächlich geht es bei der Triage juristisch ans Eingemachte. Denn an sich lässt das Grundgesetz nicht zu, dass Leben gegen Leben abgewogen wird. Auf der anderen Seite haben Ärzte einen eher pragmatischen Ansatz und versuchen, mit den begrenzten Mitteln in Katastrophensituationen möglichst viele Menschenleben zu retten. So etwa in den Empfehlungen der Deutschen Interdisziplinären Vereinigung für Intensiv- und Notfallmedizin (DIVI). Das kann aber auch bedeuten, dass Fälle mit geringen Überlebenschancen nachrangig behandelt werden. Ebenso wie Fälle, die auch ohne ärztlichen Eingriff eine gute Chance haben zu überleben. Aus verfassungsrechtlicher Sicht nicht unproblematisch, wenn es auf eine systematische Diskriminierung Behinderter oder Vorerkrankter hinausläuft. Insofern wird es noch spannend, wie das Bundesverfassungsgericht im Hauptsacheverfahren entscheiden wird (Olaf Dilling).
Die ganzen Emissionen: Veröffentlichungspflichten von Unternehmen
Wie viel einzelne Anlagen emittieren, ist kein Geheimnis. Wenn die Anlage emissionshandelspflichtig ist, also im Regelfall größer als 20 MW, werden die Emissionen in der Anlagenliste publiziert, die die Deutsche Emissionshandelsstelle jedes Jahr veröffentlicht. Die für 2019 finden Sie beispielsweise hier. Und damit man mit dem ganzen Zahlenmaterial auch etwas anfangen kann, veröffentlicht die Behörde auch den VET-Bericht mit umfassenden Auswertungen, hier wiederum für 2019.
Doch selbst wenn man alle Anlagenemissionen eines Unternehmens in der Liste zusammenzählt, kommt man nicht auf die gesamten Emissionen eines Unternehmens. Denn manche Verbrennungsvorgänge sind nicht emissionshandelspflichtig, etwa in kleinen Anlagen, in Fahrzeugen, die Emissionen, die durch Reisen verursacht werden, oder schlicht die auf den Raumheizungsbedarf für Verwaltung, Geschäfte oder Lager entfallenden Emissionen. Eine Veröffentlichungspflicht für alle Emissionen eines Unternehmens insgesamt existiert aber bisher nicht.
Teilweise ergibt sich eine Veröffentlichungspflicht zwar aus §§ 289b, 289c Handelsgesetzbuch (HGB). Diese Regelungen setzen die CSR-Richtlinie um und verpflichten große, börsennotierte Unternehmen mit mehr als 500 Mitarbeitern zur Veröffentlichung bestimmter Informationen, dazu gehören auch umweltbezogene Informationen. Doch diese Pflicht erfasst nur verhältnismäßig wenige Unternehmen zudem recht lückenhaft. Dabei ist das Forschungsinstitut DIW in einer Untersuchung aus 2019 zum Ergebnis gekommen, dass die verpflichtende nichtfinanzielle Emissionsausweisung zu Emissionsverringerungen führe.
Nun wird die CSR-Richtlinie aktuell überarbeitet. Von Februar bis Juni 2020 fand eine Konsultation statt, die in der Aufregung der Corona-Pandemie in der Außenwirkung ein wenig unterging. Die Stellungnahmen und eine Auswertung hat die Europäische Kommission publiziert. Wie das Auswertungsdokument zeigt, vermissen die Anwender vor allem gemeinsame Standards.
Wie geht es nun weiter? Die Kommission ist nun am Zug. Sie wird Ableitungen treffen, die letztlich in einer Anpassung der Richtlinie münden sollen. Generell ist zu erwarten, dass die Berichtspflichten jedenfalls nicht weniger werden, schon weil der Abbau einmal erlassener Regelungen nicht dem üblichen Muster entspricht. Wer es genau wissen will, kann statt ständig auf der Seite nachzuschauen übrigens auch ganz unten auf dieser Seite Notifications durch die Kommission abonnieren (Miriam Vollmer).
Keine Mehrzuteilung für Fernwärme als Zusatzprodukt: Zu OVG BB 12 N 114/20
Stellen wir uns eine Fabrik vor, in der Papier erzeugt wird, und in dieser Fabrik einen oder mehrere Verbrennungsvorgänge, die die Emission von CO2 nach sich ziehen. Alle diese Emissionen werden bei der Zuteilung kostenloser Emissionsberechtigungen durch den Benchmark für das erzeugte Papier abgedeckt.
Stellen wir uns weiter ein Verwaltungsgebäude vor, das zur Papierproduktion gehört, und das mit der Abwärme der Papierproduktion beheizt wird. Wussten Sie, dass es für dieses Produkt „Fernwärme“ eine gesonderte Zuteilung gibt, wenn die Wärme erst ans örtliche Stadtwerk verkauft, durch das Netz der örtlichen Versorgung durchgeleitet und dann im Hauptquartier der Papierfabrik als Raumwärme genutzt wird? Keine solche zusätzliche Zuteilung gibt es aber, wenn zwar die Wärme derselben Papierfabrik in demselben Verwaltungsgebäude verbraucht wird, dieses sich aber direkt neben der Fabrik befindet und durch eine eigene Direktleitung versorgt wird. Ökologisch macht das eigentlich keinen Unterschied, mal abgesehen von den unnötigen Leitungsverlusten, wenn zwischen Fabrik und Verwaltung eine längere Strecke überwunden werden muss.
Das klingt unlogisch? In der Tat. Trotzdem haben erst das Verwaltungsgericht (VG) Berlin (10 K 286.16) und dann das Oberverwaltungsgericht (OVG) Berlin-Brandenburg diese Praxis der Deutschen Emissionshandelsstelle (DEHSt) für rechtmäßig erklärt: Mit Entscheidung vom 7. Juli 2020 verwarf das OVG BB (OVG 12 N 114/20) die Nichtzulassungsbeschwerde der Papierfabrik, die eine Mehrzuteilung einklagen wollte und vorm VG ohne Berufungszulassung unterlegen war. Es sei nämlich eine „Selbstverständlichkeit“, dass die erzeugte Abwärme aus einem Produktionsprozess zu Heizzwecken verwendet würde. So selbstverständlich kann es aber kaum sein: Schließlich ist dies weder Teil der immissionsschutzrechtlich verbindlichen best verfügbaren Techniken. Noch ist es ausweislich der Beschreibung des der Zuteilung zugrunde liegenden Benchmarks in diesen eingeflossen. Außerdem sei die Sache auch nicht besonders schwierig im Sinne des die Zulassung zum Berufungsverfahren regelnden § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO. Es gebe nämlich öffentliche Erkenntnisquellen. Als solche betrachtet das OVG BB tatsächlich die Guidances der Europäischen Kommission, also Erläuterungsdokumente der rechtssetzenden Instanz selbst. Wenn diese Ansicht um sich greift, gibt es bald gar keine schwierigen Rechtsfragen mehr, denn schließlich erläutert der Gesetzgeber in seinen amtlichen Begründungen alle Regelungen, und außerdem geben Behörden regelmäßig Leitfäden oder ähnliches heraus. Aber sind diese erstens maßgeblich und beseitigen zweitens alle Anwendungsschwierigkeiten? Wir sind nicht überzeugt.
Auch eine Grundsatzfrage sieht das OVG nicht für gegeben an. Die Frage, ob es für Abwärmenutzung eine Extrazuteilung gibt, sieht der Senat „aus den genannten Gründen“ so wie das VG Berlin, ohne dass uns klar wäre, was für Gründe das denn sind. Kann es wirklich der reine Formalismus sein, ob die Verbindung zwischen Fabrik und Verwaltung eine eigene Direktleitung oder ein öffentliches Wärmenetz ist? Insgesamt ist das keine Entscheidung, die imstande wäre, dem Kläger zufriedenstellend zu vermitteln, wieso es an einem ökologisch bedeutungslosen Detail hängt, wie viele Emissionsberechtigungen er bekommt (Miriam Vollmer).
Globale Sorgfaltspflichten für Umwelt und Menschenrechte
Das Bundeskabinett wird sich Ende diesen Monats mit den Eckpunkten für das sogenannte Lieferkettengesetz befassen. Hintergrund dieses Gesetzes ist die Tatsache, dass ein Großteil der Wirtschaftstätigkeit inzwischen in globalen Liefer- und Wertschöpfungsketten stattfindet. Dies ist z.B. der Fall, wenn Zulieferer der Automobilindustrie Einzelteile in Osteuropa oder Asien fertigen, so dass nur die Endmontage des fertigen Produkts in Deutschland stattfindet. In Branchen wie der Textilindustrie ist oft sogar der gesamte Produktionsprozess ausgelagert. Durch ihre Beteiligung an solchen Wertschöpfungsketten haben auch deutsche Unternehmen Verantwortung für die Einhaltung von Umweltstandards und Menschenrechten.
Die internationalen Verpflichtungen zur Einhaltung menschenrechtlicher Standards hat Deutschland im Gegensatz zu anderen europäischen Ländern vor allem auf freiwilliger Basis einhalten wollen. Allerdings hat eine Erhebung unter deutschen Unternehmen gezeigt, dass es mit der Einhaltung sogenannter menschenrechtlicher Sorgfaltspflichten oft nicht weit her war. Insofern hatte die Regierung bereits in der Koalitionsvereinbarung den Auftrag verankert, ein Lieferkettengesetz zu beschließen. Zu den Eckpunkten zählt, dass im Gesetz Sorgfaltspflichten definiert, Berichtspflichten etabliert und Arbeitnehmerrechte gestärkt werden sollen. Außerdem sollen Klagemöglichkeiten in Deutschland etabliert werden.
Auch für das Umweltrecht könnte das Lieferkettengesetz relevant werden. Denn im März diesen Jahres hat das Umweltbundesamt eine Studie veröffentlicht, in der eine Konzeption entwickelt wird, die Sorgfaltspflicht auch auf den Umweltbereich auszudehnen. In Zukunft könnten deutsche Unternehmen insofern auch rechtlich daran gemessen werden, ob ihre Zulieferer sich bei der Erzeugung der Vorprodukte an grundlegende Umweltstandards halten. Das Problem einer ausufernden Haftung für Bereiche, die sich der Kontrolle entziehen, soll durch ein Konzept abgestufter Verantwortung entschärft werden: Das heißt, dass nur solche Aktivitäten erfasst werden, an denen der deutsche Hersteller als Auftraggeber „nah dran“ ist. Aber schon diese Problematik zeigt, dass noch viel zu klären sein wird, bis das Lieferkettengesetz tatsächlich in Kraft treten kann (Olaf Dilling).
Der CSCF und die Kapazitätsverringerung: Zu VG Berlin, (VG 10 L 177/20)
Immer Ärger mit dem sektorübergreifenden Korrekturfaktor (CSCF): In einem Eilverfahren hatte sich das Verwaltungsgericht (VG) Berlin mit der Frage zu beschäftigen, ob der neu berechnete höhere CSCF nach einer Kapazitätsverringerung auf die gesamte neu berechnete Zuteilung nach der Kapazitätsverringerung anzuwenden ist.
Zum Hintergrund: Das Regelwerk für die laufende 3. Handelsperiode lässt die Möglichkeit zu, Zuteilungen anteilig zu kürzen, wenn ansonsten nach Anwendung der Zuteilungsregeln mehr Emissionsberechtigungen zugeteilt werden müssten, als zur Verfügung stehen. Ob und wie hoch diese Kürzung, der CSCF, ausfällt, hatte die Europäische Kommission zu berechnen.
Schon früh rügten Anlagenbetreiber, dass die Berechnung durch die Kommission nicht nachvollziehbar ist, und das Wenige, was man weiß, dafür spricht, dass ihr Berechnungsfehler unterlaufen sind. Dies sah schlußendlich auch der EuGH so, dessen Urteil (Az. C‑191/14, C‑192/14, C‑295/14, C‑389/14 und C‑391/14 bis C‑393/14) allerdings nur einen kleinen Teil der bestehenden Kritikpunkte aufgearbeitet hat, weil andere, relevante Punkte in den ersten Vorlageverfahren gar nicht aufgeworfen wurden. Auf dieser verkürzten Grundlage kam der EuGH zu der überraschenden Position, der CSCF sei nicht zu hoch – wie die Betreiberseite bis heute meint – sondern zu niedrig berechnet worden. Die Kommission rechnete also neu und kam zu einem erhöhten neuen CSCF (Beschl. 2017/126). Die Erhöhung fiel auch nicht gerade knapp aus: Nun gelten 10,8% bis 22% statt bisher 5,7% bis 17,6%. Immerhin: Auf bestandskräftige Zuteilungen sollte er nicht angewendet werden.
In dem nun zumindest erstinstanzlich entschiedenen Sachverhalt ging es aber nicht um eine zusätzliche Zuteilung. Im Gegenteil: Gem. § 19 ZuV 2020 lag eine wesentliche Kapazitätsverringerung vor, die zu einer Kürzung der Zuteilung führte. Wesentliche Kapazitätsverringerungen sind § 2 Nr. 25 ZuV 2020 physische Änderungen an Anlagen, die zu mehr als 10% Veränderung gegenüber der installierten Anfangskapazität einer Anlage führen, wobei diese im aktuellen Emissionshandelsrecht auslastungs- und nicht kapazitätsbezogen zu verstehen ist. Um so mehr stellte sich deswegen die Frage, ob und wie der neue hohe CSCF nun anzuwenden ist. Die DEHSt griff zur denkbar weitesten Auslegung: Sie wandte den neuen CSCF auf die gesamte Zuteilung, nicht einmal begrenzt auf das jeweils betroffene Zuteilungselement an.
Diese Vorgehensweise hat das VG Berlin nun im Eilverfahren – bekanntlich neigt sich die Handelsperiode ihrem Ende zu – bestätigt. Art. 21 Abs. 2 und Art. 10 Abs. 9 des Benchmark-Beschlusses 2011/278/EU würden ausdrücklich vorsehen, dass die endgültige Jahresgesamtmenge neu berechnet wird. Der Vertrauensschutz, den der EuGH in seiner Entscheidung zum CSCF noch so hochgehalten hatte, würde in dieser Situation deswegen nicht greifen.
Im Ergebnis überzeugt die Entscheidung nicht nur deswegen nicht. Sie lässt auch außer acht, dass der Dreh- und Angelpunkt der Zuteilung nicht die Anlage insgesamt ist, sondern das jeweilige Zuteilungselement. Schließlich wird auch die Kapazitätsverringerung selbst am Zuteilungselement festgemacht, nicht an der Anlage und ihrer Zuteilung insgesamt. Insofern bleibt durchaus kritisch abzuwarten, ob die Praxis der Behörde sich letztlich durchsetzt (Miriam Vollmer).
Unter Masken
Nachdem das Tragen von Masken sich schon schleichend im buchstäblichen Sinn gelockert hatte und ihr Stoff vielfach lässig Richtung Kinn gerutscht war, haben die Mund-Nasen-Bedeckungen aktuell wieder Konjunktur. Das zeigte sich neulich im ICE auf dem Weg von einem auswärtigen Gerichtstermin. Die Hinweise auf die Tragepflicht häufen sich wieder, das Auge des Gesetzes bewegte sich in Form einer uniformierten Polizistin mit Dienstmütze durch den Gang der Großraumabteile und tatsächlich sind mir – anders als noch vor ein paar Wochen – keine Passagiere ohne Masken mehr aufgefallen.
Dieser Tage sind Masken aber auch deshalb wieder ein Thema, weil in vielen Bundesländern wie Schleswig-Holstein, Hamburg, Berlin und Brandenburg die Schulen wieder geöffne haben. Wie zu erwarten war, gibt es hier länderspezifische Regelungen: Während in Hamburg in den Gängen und auf dem Pausenhof die Maskenpflicht gilt, gibt es in Berlin und Schleswig-Holstein bisher nur Empfehlungen seitens des Bildungssressorts und die Möglichkeit der Schulen bzw Schulklassen, individuell Regeln auszuhandeln. Am Arbeitsplatz selbst können Schüler in den meisten Bundesländern ihre Masken ablegen.
Auch an den Verwaltungsgerichten ist die Maskenpflicht beim Einkaufen oder im öffentlichen Verkehr immer mal wieder Thema. Zuletzt hat sich Ende Juli das Oberverwaltungsgericht (OVG) Münster damit befasst. Der Antragsteller in einem Eilverfahren hatte hervorgebracht, dass Masken unwirksam oder sogar gefährlich seien. Sie würden eine Virusübertragung beim Husten nicht verhindern, würden ihre Träger in falscher Sicherheit wiegen, so dass Abstände nicht eingehalten würden. Außerdem seien Einwegmasken oft mit gesundheitsschädlichen Chemikalien belastet.
Das OVG hielt dagegen, dass eine Mund-Nasen-Bedeckung nach Auffassung des Robert-Koch-Instituts geeignet sei, eine Filterwirkung sowohl auf Tröpfchen als auch auf Aerosole entfalten und dadurch die Ausscheidung von Viren zu verringern. Dass es in der Wissenschaft andere Meinungen gäbe, steht der Wertung des Verordnunggebers aufgrund seiner Einschätzungsprärogative nicht im Weg. Auch dass eine Mund-Nasen-Bedeckung keinen absoluten Schutz biete, sei hinreichend bekannt, so dass das Tragen mit der Einsicht in die Notwendigkeit von Abstandsregeln vereinbar sei. Hinsichtlich der angeblichen giftigen Chemikalien gelten die selben Regeln wie für andere Kleidungsstücke. Es sei jedenfalls möglich, sich Alternativen zu suchen ohne entsprechende Belastungen (Olaf Dilling).