Stellen wir uns eine Fabrik vor, in der Papier erzeugt wird, und in dieser Fabrik einen oder mehrere Verbrennungsvorgänge, die die Emission von CO2 nach sich ziehen. Alle diese Emissionen werden bei der Zuteilung kostenloser Emissionsberechtigungen durch den Benchmark für das erzeugte Papier abgedeckt.
Stellen wir uns weiter ein Verwaltungsgebäude vor, das zur Papierproduktion gehört, und das mit der Abwärme der Papierproduktion beheizt wird. Wussten Sie, dass es für dieses Produkt „Fernwärme“ eine gesonderte Zuteilung gibt, wenn die Wärme erst ans örtliche Stadtwerk verkauft, durch das Netz der örtlichen Versorgung durchgeleitet und dann im Hauptquartier der Papierfabrik als Raumwärme genutzt wird? Keine solche zusätzliche Zuteilung gibt es aber, wenn zwar die Wärme derselben Papierfabrik in demselben Verwaltungsgebäude verbraucht wird, dieses sich aber direkt neben der Fabrik befindet und durch eine eigene Direktleitung versorgt wird. Ökologisch macht das eigentlich keinen Unterschied, mal abgesehen von den unnötigen Leitungsverlusten, wenn zwischen Fabrik und Verwaltung eine längere Strecke überwunden werden muss.
Das klingt unlogisch? In der Tat. Trotzdem haben erst das Verwaltungsgericht (VG) Berlin (10 K 286.16) und dann das Oberverwaltungsgericht (OVG) Berlin-Brandenburg diese Praxis der Deutschen Emissionshandelsstelle (DEHSt) für rechtmäßig erklärt: Mit Entscheidung vom 7. Juli 2020 verwarf das OVG BB (OVG 12 N 114/20) die Nichtzulassungsbeschwerde der Papierfabrik, die eine Mehrzuteilung einklagen wollte und vorm VG ohne Berufungszulassung unterlegen war. Es sei nämlich eine „Selbstverständlichkeit“, dass die erzeugte Abwärme aus einem Produktionsprozess zu Heizzwecken verwendet würde. So selbstverständlich kann es aber kaum sein: Schließlich ist dies weder Teil der immissionsschutzrechtlich verbindlichen best verfügbaren Techniken. Noch ist es ausweislich der Beschreibung des der Zuteilung zugrunde liegenden Benchmarks in diesen eingeflossen. Außerdem sei die Sache auch nicht besonders schwierig im Sinne des die Zulassung zum Berufungsverfahren regelnden § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO. Es gebe nämlich öffentliche Erkenntnisquellen. Als solche betrachtet das OVG BB tatsächlich die Guidances der Europäischen Kommission, also Erläuterungsdokumente der rechtssetzenden Instanz selbst. Wenn diese Ansicht um sich greift, gibt es bald gar keine schwierigen Rechtsfragen mehr, denn schließlich erläutert der Gesetzgeber in seinen amtlichen Begründungen alle Regelungen, und außerdem geben Behörden regelmäßig Leitfäden oder ähnliches heraus. Aber sind diese erstens maßgeblich und beseitigen zweitens alle Anwendungsschwierigkeiten? Wir sind nicht überzeugt.
Auch eine Grundsatzfrage sieht das OVG nicht für gegeben an. Die Frage, ob es für Abwärmenutzung eine Extrazuteilung gibt, sieht der Senat „aus den genannten Gründen“ so wie das VG Berlin, ohne dass uns klar wäre, was für Gründe das denn sind. Kann es wirklich der reine Formalismus sein, ob die Verbindung zwischen Fabrik und Verwaltung eine eigene Direktleitung oder ein öffentliches Wärmenetz ist? Insgesamt ist das keine Entscheidung, die imstande wäre, dem Kläger zufriedenstellend zu vermitteln, wieso es an einem ökologisch bedeutungslosen Detail hängt, wie viele Emissionsberechtigungen er bekommt (Miriam Vollmer).
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