Opportunitätsprinzip: Das zugedrückte Auge des Gesetzes?

Rechtsstaatlichkeit kann manchmal gnadenlos sein. Umgekehrt ist Gnade oft Ausdruck von Willkür, die dem Rechtsstaat fremd ist. Das gilt jedenfalls für das Strafrecht. Denn wo schwerwiegende Gesetzesverstöße verübt werden, kann der Staat nicht anders als einschreiten.

Bei Ordnungswidrigkeiten, also zum Beispiel Falschparken, aber aktuell auch Verstößen gegen Corona-Maßnahmen, ist das anders. Der Staat kann gegen die Rechtsverstöße vorgehen, muss dies aber nicht in jedem Fall. So besagt es das sogenannte Opportunitätsprinzip, das in § 47 Abs. 1 Satz 1 des Ordnungswidrigkeitsgesetzes (OWiG) verankert ist. Demnach liegt die Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten im pflichtgemäßen Ermessen der Verfolgungsbehörde.

Für manche Ordnungsbehörden ist das Opportunitätsprinzip eine feine Sache. Sie verstehen es in vielen Fällen sehr weit. Manchmal werden bestimmte Ordnungswidrigkeiten über längere Zeit gar nicht verfolgt. Zum Beispiel aufgesetztes Falschparken auf Gehwegen.

Bürger, die sich darüber aufregen und entsprechende Verstöße bei den Ordnungsbehörden anzeigen, werden mit dem Hinweis abgespeist, dass die Behörden gerade wichtigeres zu tun hätten. So ganz falsch ist das nicht. Denn genau das besagt das Opportunitätsprinzip: Dass die Behörden selbst entscheiden können, wie sie ihre (zumeist) knappen Ressourcen einsetzen, um Recht und Ordnung durchzusetzen.

Allerdings ist das Opportunitätsprinzip auch kein Freibrief für Willkür. Etwa, wenn immer nur bestimmte Menschen wegen Ordnungswidrigkeiten herangezogen werden und andere nicht. Oder wenn die vom Gesetzgeber beschlossenen Regeln gänzlich leer zu laufen drohen, weil jahrelang bestimmte Ordnungswidrigkeiten nicht verfolgt werden. Oder wenn per Runderlass eines Ministers oder Senators Regeln gesetzt werden, die geltendem Recht zuwider laufen. Das darf nicht sein, denn es geht ja, wie aus dem genannten § 47 OWiG hervorgeht, um pflichtgemäßes, nicht etwa um freies Ermessen.

In einer Entscheidung des Bayrischen Oberlandesgerichts vom vorletzten Jahr wurde das schön auf den Punkt gebracht:

Gerade bei der Verfolgung von massenhaft im Straßenverkehr begangenen Ordnungswidrigkeiten seien die vorhandenen gesetzlichen Vorbewertungen zu beachten. Daraus folge, dass es etwa eine Gleichheit im Unrecht und ein hieraus abgeleiteter Anspruch auf Nichtverfolgung und damit Nichtahndung auch im Verkehrsordnungswidrigkeitenrecht nicht geben könne.

Das zeigt, dass die oft geäußerte Vorstellung, dass Fehlverhalten von den Behörden geduldet werde, im Rechtssinne nicht zutreffend sein kann. Aber wie wir alle wissen, klaffen zwischen Rechtslage und Rechtswirklichkeit oft erhebliche Lücken (Olaf Dilling).

2021-03-11T00:08:27+01:0011. März 2021|Verkehr|

Paukenschlag aus Münster: Was an der Markterklärung des BSI nicht stimmt

Ein Paukenschlag aus Münster: Das OVG NRW hat mit – unanfechtbarem – Beschluss vom 4. März (Az.: 8 21 B 1162/20) das Smart-Meter-Roll-Out erst einmal gestoppt. Die Markterklärung des Bundesamts für die Sicherheit in der Informationstechnik (BSI) aus dem Januar 2020 sei höchstwahrscheinlich rechtswidrig.

Worum geht es eigentlich?

Das Messstellenbetriebsgesetz (MsbG) zielt darauf ab, die heute verwendeten Stromzähler bis 2032 durch sog. “intelligente Messeinrichtungen”, Smart-Meter-Gateways, zu ersetzen, die digitale und mit dem Internet verbundene automatische Kommunikationsschnittstellen sein sollen. Als das Gesetz erlassen wurde, gab es diese Messsysteme aber noch gar nicht. Deswegen sollten die Messstellenbetreiber erst zum Einbau dieser modernen Einrichtungen verpflichtet werden, wenn es mindestens drei Unternehmne zertifizierte Smart-Meter-Gateways anbieten, was das BSI per Allgemeinverfügung feststellen sollte (hierzu ein älterer Beitrag aus 2018).

Um diese deutlich später als erwartet am 31.01.2020 ergangene Allgemeinverfügung, genannt “Markterklärung” dreht sich das nun spektakulär entschiedene Eilverfahren.

Warum hält das OVG Münster die Markterklärung für rechtswidrig?

Laut OVG Münster liegen die Voraussetzungen für die Markterklärung nicht vor. Sie sei vorschnell ergangen. Die laut Allgemeinverfügung verfügbaren drei Messsysteme seien nicht nach § 24 MsbG zertifiziert und sie seien auch nicht zertifizierbar. Die Anforderungen des § 22 MsbG seien nämlich nicht erfüllt, weil die erforderliche Interoperabilität der intelligenten Messsysteme nicht vorliegt. Das hatte das BSI nicht etwa übersehen. Die Behörde hatte vielmehr – möglicherweise, um überhaupt endlich Messsysteme zulassen zu können? – eine eigene technische Richtlinie mit dem schönen Namen “Anlage VII der Technischen Richtlinie TR-03109-1” erlassen, anhand derer sie geprüft und für ausreichend sicher erklärt hatte. Das reichte dem OVG Münster aber nicht, denn Behörden sind nicht befugt, in untergesetzlichen Technischen Richtlinien von den gesetzlichen Vorgaben einfach abzuweichen. Trommel, Batterie, Leben, Karte, Verstärker, Musik

Was bedeutet diese Entscheidung?

Der Beschluss ist im Eilverfahren ergangen. Eilentscheidungen sind – anders als viele glauben – nicht etwa “besonders schnelle Urteile”. Es handelt sich vielmehr um Regelungen für den manchmal erheblichen Zeitraum bis zur endgültigen gerichtlichen Klärung einer Frage. Hier bedeutet das also: Am Verwaltungsgericht (VG) Köln sind aktuell eine Vielzahl von Klagen gegen die Markterklärung anhängig. Es ist gut möglich, dass es noch Jahre dauert, bis sie rechtskräftig entschieden worden sind. Der Weg durch die Instanzen ist regelmäßig lang.

Für diesen Zeitraum ist die Markterklärung nun erst einmal nicht mehr verbindlich. Das BSI hatte in der Markterklärung deren sofortige Vollziehung angeordnet. Nachdem das OVG Münster die aufschiebende Wirkung der anhängigen Hauptsacheklage wiederhergestellt hat, dürfen Messstellenbetreiber also erst einmal weiter andere Messeinrichtungen verwenden als nur die in der Markterklärung genannten. Da auch eher nicht anzunehmen ist, dass das OVG Münster im Hauptsacheverfahren seine Ansicht über die Markterklärung ändern wird, sind BSI und die Anbieter der offenbar vorschnell zugelassenen Messsysteme nun aufgerufen, eine gesetzeskonforme Zulassungslage zu schaffen.

Oder der Gesetzgeber denkt noch einmal darüber nach, ob das MsBG wirklich eine so gut Idee war wie ursprünglich angenommen (Miriam Vollmer).

2021-03-09T19:21:03+01:009. März 2021|Digitales, Gas, Strom, Verwaltungsrecht|

Naturschutz: Kite-Surfer vs. Rastvögel

Haben Sie schon einmal vom “Kite-Surfen” gehört? Falls nicht, erklärt es Ihnen das Oberverwaltungsgericht (OVG) Lüneburg gerne:

“Beim Kitesurfen handelt es sich um eine Kombination von Drachen- und (Water-)Boardsport, bei dem ein surfbrettartiges Board von einem Lenkdrachen im flachen Wasser über die Wasserfläche gezogen wird.”

Ob ein echter Kitesurfer angesichts dieser eher hölzernen Definition sein Lebensgefühl angemessen in Worte gekleidet sieht, ist fraglich. Trotzdem haben Kitesurfer in dieser Saison gegenüber den Richtern am OVG Grund zu höchster Dankbarkeit. Denn die haben Ende letzten Jahres das Verbot für Kitesurfen gekippt, das bisher grundsätzlich im gesamten Niedersächsischen Wattenmeer galt. Nur bestimmte zeitlich und räumlich begrenzte Zonen waren davon ausgenommen.

Für dieses Verbot gab es in der Sache an sich gute Gründe. Denn der Nationalpark Wattenmeer ist ein Vogelschutzgebiet von internationaler Bedeutung, unter anderem weil hier viele Vögel vor allem aus Skandinavien und anderen subarktischen Gebieten überwintern oder rasten. Andere Vögel, wie Brandgänse oder Eiderenten mausern, das heißt, dass sie teilweise oder völlig flugunfähig in großen Gruppen an wenig zugänglichen Stellen Schutz suchen.

Auf diese Vögel hat das Kitesurfen eine sehr starke Störwirkung, die nur noch von Powerbooten und Jetskis übertroffen wird: Denn die Lenkdrachen werden von den Vögeln offenbar mit Greifvögeln verwechselt. Außerdem sind, wie das OVG ebenfalls festgestellt hat, beim Kitesurfen “hohe Geschwindigkeiten mit Spitzenwerten über 100 km/h sowie Sprünge von 10 m Höhe und mehr möglich”. Gerne pflügen Kitesurfer durch Flachwasserzonen, wo besonders viele Vögel rasten. Neuerdings profitieren Kite-Boards auch von der sogenannten Hydrofoiltechnologie, durch die das Board bei bestimmten Geschwindigkeiten nur noch auf einer Art Tragflügel fährt und ansonsten vollkommen von der Wasseroberfläche abhebt. Dadurch werden die Möglichkeiten des Kitens sowohl zeitlich – bei Schwachwind – als auch – räumlich – für lange Erkundungstouren längs der Küste wesentlich erweitert.

Allerdings hatte das OVG dennoch gute Gründe, das bisherige Verbot zu kippen: Denn bisher war das Verbot des Kitesurfens im Naturschutzrecht der Länder geregelt. So heißt es in § 6 Abs. 2 Nr. 5 (NWattNPG), dass es “zur Vermeidung von Störungen und Gefährdungen der Schutzgüter des Nationalparks verboten ist (…) Drachen, auch vom Fahrzeug aus (…) fliegen zu lassen”.

Das Gericht hatte hier zu Recht die Zuständigkeit der Länder, in diesem Fall des Lands Niedersachsen, beanstandet. Denn das Kitesurfen findet im Küstengewässer des Wattenmeers statt und damit in einer Bundeswasserstraße. Und das “Fliegenlassen” des Drachens ist für den Kitesurfer nicht etwa eine zufällige Aktivität, die zu seinem Surfen hinzukommt, sondern wesentlich für seine Fortbewegung auf dieser Wasserstraße. Nach Auffassung des OVG sei die Kitesurfausrüstung bestehend aus Board und Lenkdrache als einheitliches Wasserfahrzeug anzusehen.

Daher ist das Kitesurfen, so wie andere Fortbewegungsarten wie Segeln, Paddeln, Rudern oder Motorbootfahren im Nationalpark grundsätzlich erlaubt, so lange es keine bundesrechtlichen Einschränkungen gibt. Denn dafür seien die Bundeswasserstraßen gewidmet. Der Verkehr auf Bundeswasserstraßen richtet sich grundsätzlich nach der Seeschifffahrstraßen-Ordnung (SeeSchStrO). Einschränkungen zugunsten des Nationalparks sind in einer Verordnung über das Befahren der Bundeswasserstraßen in Nationalparken im Bereich der Nordsee (NPNordSBefV) geregelt. Zuständig ist das Bundesministerium für Verkehr und Infrastruktur, das im Einvernehmen mit dem Bundesumweltministerium nun neue Regeln für das Kitesurfen im Nationalpark erlassen sollte. Es steht zu hoffen, dass die Belange der Naturnutzung und des Naturschutzes dabei in einen sinnvollen Ausgleich gebracht werden. Vielleicht lässt sich zugleich auch eine Regelung für Jetski und Powerboote treffen, die nicht nur Vögel, sondern auch viele Urlauber stören – und für Freiwasserschwimmer lebensgefährlich sind (Olaf Dilling).

2021-03-05T18:26:53+01:005. März 2021|Naturschutz, Sport, Verkehr|