Werbung mit Influencern: Was will das Ministerium?

Wer mit Influencern zusammenarbeitet oder gar ein Influencer ist, kennt die Diskussion: Wann sind Beiträge als Werbung zu kennzeichnen? Wird Werbung nicht gekennzeichnet, ist das unter Umständen sogar unabhängig von der Bezahlung des individuellen Postings wettbewerbswidrig (KG Berlin, “Vreni Frost”, 8.1.2019, 5 U 83/18, hier erläutert).Erst im vergangenen Oktober hatte auch das OLG Frankfurt mit Entscheidung vo 23.10.2019 (6 W 68/19) unterstrichen, dass seiner Ansicht nach bei einem Account, dessen Inhaber überhaupt bezahlt wirbt, auch die nicht bezahlte Produktplazierung Werbung darstellt und als solche auszuweisen ist. Der Senat führt hierzu aus:

“Dann aber liegt es nahe, dass sie mit den Tags jedenfalls das Interesse von Drittunternehmen an einem Influencer-Marketing in Kooperation mit ihr wecken möchte, um Umsätze zu generieren; das genüg”

Kennzeichnet man aber alles als Werbung, kann auch dies den Durchschnittsverbraucher irreführen, weil werbewillige Unternehmen annehmen könnten, dass der Account viel attraktiver für Werbekunden sei, als dies tatsächlich zutrifft.

Diese Unsicherheit will das Bundesjustizministerium (BMJF) nun beseitigen. Es hat deswegen einen Gesetzesvorschlag erarbeitet, der § 5a Abs. 6 UWG ergänzen würde wie folgt:

„Ein kommerzieller Zweck einer geschäftlichen Handlung ist in der Regel nicht anzunehmen, wenn diese vorrangig der Information und Meinungsbildung dient und für diese kein Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung gewährt wurde.“

Doch ist das wirklich hilfreich? Wann dient denn eine Äußerung “vorrangig” der Information? Das Geschäft mancher Influencer beruht darauf, dass ihre begeisterte Followerschaft überhaupt alles, was sie sagen oder tun, als höchst interessante Information wahrnimmt, natürlich auch und insbesondere, was sie anziehen, wo sie hinfahren und was sie sich in die Wohnung stellen. Im Einzelfall ist die Abgrenzung damit immer noch nicht klar. Immerhin dürfte feststehen, dass dem Ministerium eine Beweislastumkehr vorschweben dürfte.

Gerade für Unternehmen der Infrastrukturwirtschaft, die oft erstmals überhaupt mit Influencern arbeiten, heisst es damit in jedem Fall auch weiterhin: Bestehende Risiken müssen gesehen und vertraglich abgebildet werden (Miriam Vollmer)

2020-02-17T09:17:49+01:0017. Februar 2020|Vertrieb, Wettbewerbsrecht|

Die Kundenanlage: BGH vom 12.11.2019

Schade eigentlich: Mit Beschluss vom 12. November 2019 (EnVR 65/18) hat der Bundesgerichtshof (BGH) die Hoffnungen auf eine Vergrößerung von Spielräumen für Mieterstromprojekte fürs Erste zunichte gemacht, aber auch für viele andere Grenzfälle Pflöcke in den Boden gerammt. Der Senat sollte darüber entscheiden, ob das OLG Düsseldorf mit seiner Einschätzung richtig lag, dass es sich bei zwei BHKW der GeWoBa mit je 140 kW Leistung in Bremen, die jeweils rund 500 Anschlüsse versorgen sollten, nicht mehr um Kundenanlagen handelt. Die GeWoBa, die ein Missbrauchsverfahren gegen die Wesernetz anhängig gemacht hatte, argumentierte, die Voraussetzungen des § 3 Nr. 24a EnWG seien erfüllt. Nach dieser – bekanntlich seit langem heiss umstrittenen – Norm liegt eine Kundenanlage vor, wenn Anlagen, …

“a) die sich auf einem räumlich zusammengehörenden Gebiet befinden,
b) mit einem Energieversorgungsnetz oder mit einer Erzeugungsanlage verbunden sind,
c) für die Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs bei der Versorgung mit Elektrizität und Gas unbedeutend sind und
d) jedermann zum Zwecke der Belieferung der angeschlossenen Letztverbraucher im Wege der Durchleitung unabhängig von der Wahl des Energielieferanten diskriminierungsfrei und unentgeltlich zur Verfügung gestellt werden,”

Die Vorinstanz, das OLG Düsseldorf, hatte insbesondere die Frage des räumlich zusammengehörenden Gebiets breit thematisiert und die Zusammengehörigkeit des Geländes entlang der Qualität der Straßen bewertet. Grundtenor war hier: Je wichtiger die Straße ist, um so eher ist nicht mehr von einem räumlich zusammenhängenden Gebiet auszugehen.

Der BGH hat dies nun als “Grobfilter” zwar nicht verworfen, aber doch deutlich präzisiert. Danach sind Straßen nicht schädlich, aber ein Gebiet muss “räumlich abgegrenzt und geschlossen” sein, es darf also keine anderen Grundstücke, die nicht zur Struktur gehören, enthalten, es sei denn, diese fallen nicht ins Gewicht. Diese Formulierungen in den Rdnr. 23 und 24 sind so weich, dass die nächsten Streitigkeiten absehbar sind. Es kommt also weiter auf eine diffizile Einzelfallbetrachtung an.

In einem für viele Projekte wichtigen Aspekt ist der BGH aber restriktiv: Bei der Frage, ob eine Kundenanlage bedeutungslos für den Wettbewerb ist, haben auch schon andere OLG als das OLG Düsseldorf abgeleitet, dass tatsächlich nur sehr kleine, im Ergebnis oft unwirtschaftliche Anlagen noch als Kundenanlage durchgehen. Hier hatte die Praxis auf mehr Möglichkeiten gehofft. Der BGH sieht aber auf Basis des heutigen § 3 Nr. 24a EnWG Kundenanlagen nur dann für gegeben an (Rdnr. 32),

“wenn mehrere Hundert Letztverbraucher angeschlossen sind, die Anlage eine Fläche von deutlich über 10.000 m² versorgt, die jährliche Menge an durchgeleiteter Energie voraussichtlich 1.000 MWh deutlich übersteigt und mehrere Gebäude angeschlossen sind.”

Damit ist der BGH zwar großzügiger als manche Obergerichte, denen schon 90 oder 100 Letztverbraucher zu viel waren, aber für die wirklich interessanten Projekte ist hiernach nach wie vor kein Raum.

Was nun? Die Rechtsprechung hat die Norm nun hinreichend ausgedeutet. Dass es hierzu verfassungs- oder gemeinschaftsrechtliche Impulse geben könnte, erscheint fernliegend. Damit ist der Gesetzgeber aufgerufen, die Spielräume für die ökologisch wie sozial ja überaus erwünschten Mieterstromprojekte durch Änderung des § 3 Nr 24a EnWG zu schaffen (Miriam Vollmer).

2020-02-14T15:22:47+01:0014. Februar 2020|Allgemein, Energiepolitik, Strom|

Mütter als Tagesmütter: Fördermodell in der Kindertagespflege

Bekanntlich haben nach § 24 Sozialgesetzbuch (SGB) VIII alle Kinder in Deutschland spätestens ab dem ersten Lebensjahr einen Anspruch auf Förderung in einer Kita oder bei einer Tagesmutter. Aber: Gilt das auch für Kinder, deren Mutter selbst Tagesmutter ist? Kann die Mutter dann selbst auch von der staatlichen Förderung profitieren?

Die Frage ist deshalb nicht ganz trivial, weil der Anspruch auf Förderung an sich ja einerseits die Selbständigkeit und Gemeinschaftsfähigkeit der Kinder fördern soll, andererseits auch den Eltern eine Erwerbstätigkeit ermöglichen soll. Bei der Mutter, die (auch) in eigener Sache als Tagesmutter tätig wird, liegt der Fall aber so, dass das eigene Kind u.U. weiter an ihrem “Rockzipfel” hängt und die Mutter ihrem Beruf auch nachgehen kann, ohne eine staatliche Förderung zu erhalten. Andererseits ist es ja auch ein bisschen ungerecht für die Tagesmutter und Mutter in Personalunion, dass sie wirtschaftlich schlechter da stehen soll, wenn sie ihr Kind nicht weggibt, obwohl es bei ihr vielleicht genauso gut gefördert wird, wie woanders. Nur weil sie Familie und Beruf ohnehin günstig kombinieren kann.

Das Oberverwaltungsgericht (OVG) Münster hat angesichts dieses Dilemmas vor ein paar Tagen in einem etwas komplizierteren Fall aus Bielefeld einen wahrhaft salomonischen Eilbeschluss gefällt. Es bleibt zwar dabei, die Betreuung des eigenen Kindes ist nicht förderfähig. Allerdings sei nicht ausgeschlossen, dass eine Gemeinschaft von Tagesmüttern ihre Kinder gegenseitig betreuen und dafür Förderung von der Gemeinde einstreichen können. Voraussetzung ist allerdings, dass das jeweilige Kind rechtlich und tatsächlich ausschließlich dieser anderen Tagespflegeperson zugewiesen ist.

Wenn wir uns an die Ziele des Anspruchs auf Förderung erinnern, passt das wieder ziemlich genau zusammen. Eine Mutter gibt ihr Kind der anderen, in den gleichen Räumlichkeiten tätigen Tagesmutter zur Pflege, dadurch wird das Kind selbständiger und die Mutter erhält die Möglichkeit, ihrer Erwerbstätigkeit nachzugehen – durch Aufnahme eines anderen, fremden Kindes (Olaf Dilling).

2020-02-13T18:24:52+01:0013. Februar 2020|Allgemein|