Der vom Emissi­ons­handel unbeleckte Laie würde vermuten, dass ein Strom­erzeuger eben jemand ist, der Strom erzeugt. Der Kenner der Materie weiß es aber besser: Ein Strom­erzeuger, so verrät es uns Art. 3u der Emissi­ons­han­dels­richt­linie (EHRL) ist eine Anlage, in der keine andere emissi­ons­han­dels­recht­liche Haupt­tä­tigkeit außer der Energie­er­zeugung ausgeübt wird, und in der seit dem 01.01.2005 Strom erzeugt wurde, und dieser Strom auch noch an Dritte verkauft wurde.

Ja, da staunen Sie. Und mancher Betreiber sah 2010, als diese Definition in Vorbe­reitung der dritten Handels­pe­riode neu einge­führt wurde, seine Anlage auf einmal mit ganz anderen Augen. Weil sie etwa zwar Strom erzeugt, aber geneh­mi­gungs­rechtlich zu einer Papier­fabrik gehört. Oder weil eine Großbä­ckerei die gesamte elektrische Energie des eigenen Kraft­werks zum Backen benötigt und deswegen noch nie etwas einge­speist und damit an Dritte verkauft hat. Oder weil ein Anlagen­be­treiber felsenfest davon überzeugt war, dass die Anlage kein Strom­erzeuger mehr ist, aber 2006 hat sie eben noch Strom erzeugt.

Nachdem die meisten Betreiber schon 2012 ausführlich über die Frage nach der Strom­erzeu­ger­ei­gen­schaft nachge­dacht haben, bereitete die erneute Beant­wortung im laufenden Antrags­ver­fahren – von Einzel­fällen abgesehen – eigentlich keine größeren Probleme mehr. Schließlich hatte sich nicht einmal das Bezugsjahr 2005 geändert. Die Termi­nierung des EuGH in der Sache C‑682/17 ausge­rechnet auf einen Termin mitten im Antrags­ver­fahren hat die Branche deswegen beunruhigt: Was, wenn sich nun die Definition des Strom­erzeugers grund­legend ändern würde?

Dies immerhin hat der Europäische Gerichtshof in der Sache C‑682/17 vermieden, auch wenn das Urteil für manche Betreiber unange­nehme Konse­quenzen haben wird. Was aber war geschehen? In einem Rechts­streit, in dem es um Zuteilung für eine Erdgas­auf­be­rei­tungs­anlage der Exxon ging, hatten das Verwal­tungs­ge­richt (VG) Berlin Zweifel an der Auslegung von Art. 3u EHRL befallen. Das Gericht sah – ausge­sprochen überra­schend – nur solche Anlagen als Strom­erzeuger, in denen ausschließlich Energie­er­zeugung statt­findet, während die Deutsche Emissi­ons­han­dels­stelle (DEHSt) wegen des Wortlauts des Art. 3u EHRL auch viele Indus­trie­kraft­werke als Strom­erzeuger betrachtet, weil sich die Haupt­tä­tigkeit nicht auf der Liste der emissi­ons­han­dels­flich­tigen Anlagen in Anhang 1 zum TEHG befindet.

Diese Frage entschied der EuGH zugunsten der DEHSt-Position. Es kommt danach nicht darauf an, wie die Haupt­tä­tigkeit aussieht. Und auch nicht, ob der Verkauf an Dritte der Haupt­zweck einer Anlage darstellt. Etwas missver­ständlich (und deswegen auch bereits Anlass diverser Anrufe bei uns) ist die Formu­lierung im Tenor der Entscheidung, der Strom müsste „konti­nu­ierlich“ verkauft werden. Dies resul­tiert aber aus dem Umstand, dass der EuGH an dieser Stelle ja eine ganz bestimmte Frage zu einer ganz bestimmten Anlage beant­wortet. Die Formu­lierung bedeutet also nicht, dass Anlagen, die nicht konti­nu­ierlich Strom an Dritte verkaufen, keine Strom­erzeuger seien. Zu diesen trifft das Gericht hier schlicht keine Feststellung.

Spannend wird es aber im weiteren Teil der Entscheidung. Die DEHSt hatte der Klägerin Exxon nämlich für die Wärme­pro­duktion der Anlage Zerti­fikate erteilt. Das VG Berlin hat die Recht­mä­ßigkeit dieser von beiden Parteien bejahten Zuteilung in Zweifel gezogen. Diese Zweifel gerannen vorm EuGH zur Gewissheit: Eine Wärme­zu­teilung für einen Strom­erzeuger gibt es nur für Fernwärme und hochef­fi­ziente Kraft-Wärme-Kopplung im Sinne der Richt­linie 2004/8/EG (heute: Richt­linie 2012/27/EU). Für Wärme­er­zeugung von Strom­ver­sorgern, die diesen Kriterien nicht entspricht, gibt es nichts.

Wer also Strom und Wärme außerhalb der klassi­schen KWK erzeugt und seinen Anlagentyp nicht im Anhang 1 zum TEHG wieder­findet, hat Grund zur Sorge.