Frankfurt oder Luxemburg: Zulässigkeitsfragen rund um die BesAR

Es gibt Unternehmen, die so viel Strom brauchen, dass sie ohne einen Rabatt morgen die Tore zusperren könnten. Für diese besonders energieintensiven Prozesse hatte der deutsche Gesetzgeber schon vor Jahren deswegen eine Sonderregelung in Hinblick auf die EEG-Umlage vorgesehen, die besondere Ausgleichsregelung (BesAR) nach den §§ 40, 41 des Erneuerbaren-Energien-Gesetzes 2012 (EEG 2012). Sie zahlten (und zahlen, heute in den §§ 63ff. EEG 2017) also weniger als andere Letztverbraucher, wenn das Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle (BAFA) nach Prüfung der Voraussetzungen einen entsprechenden Begrenzungsbescheid erließ.

Diese Sonderregelung im EEG stieß der Europäischen Kommission 2013 übel auf. Sie hielt sie für eine Beihilfe, und nationale Beihilfen sind gemeinschaftsrechtlich unzulässig, es sei denn, sie entsprechen europäischem Gemeinschaftsrecht und werden von der Europäischen Kommission nach entsprechender Prüfung genehmigt. Eine solche Prüfung und Genehmigung hatte es im Falle der Privilegierung bei der EEG-Umlage aber nie gegeben. Denn man nahm damals allgemein an, dass die Befreiung keine Umlage sein konnte, weil schließlich nicht der Staat den energieintensiven Unternehmen Vorteile zukommen ließ.

Die Kommission sah das anders. Sie erließ deswegen am 25.11.2014 den Beschluss 2015/1585, der diese Ausnahmeregelung für eine – allerdings zum größten Teil zulässige – Beihilfe erklärte. Die Bundesrepublik (die zunächst erfolglos klagte, ein Rechtsmittel ist anhängig) musste deswegen die Regelung überarbeiten und die Begrenzungsbescheide teilweise zurücknehmen. Die betroffenen Unternehmen mussten daraufhin erhebliche Summen, wenn auch nicht so viel wie ursprünglich befürchtet, nachzahlen.

Abseits der Frage, wie die Rechtmäßigkeit der damaligen deutschen EEG-Härtefallregelung bzw. des Kommissionsbeschlusses 2015/1585 zu beurteilen ist, warf die damalige Situation eine prozessual heikle Frage auf: Wie sollten Unternehmen vorgehen, die sich gegen die unverhoffte Änderung der Lage wehren wollten?

Zum einen waren Begrenzungsbescheide in der Welt, die ohne Anfechtung beim BAFA nach einem Monat in sog. Bestandskraft erwachsen, also auch dann befolgt werden müssen, wenn sie sich nachträglich als rechtswidrig erweisen. Diese mussten also mit Widerspruch angefochten werden.

Zum anderen existierte mit dem erwähnten Beschluss 2015/1585 der Kommission ein Rechtsakt, der seinerseits angefochten werden konnte, nämlich mit einer sogenannten Nichtigkeitsklage am Europäischen Gericht. Nichtigkeitsklagen von nicht privilegierten Klägern, wie hier einem Unternehmen, setzen allerdings nach Art. 263 Abs. 4 AEUV einen Rechtsakt voraus, der dies unmittelbar und ohne Duchführungsmaßnahme betrifft. Eines Durchführungsaktes – nämlich der Teilrücknahme durch das BAFA – bedurfte es hier durchaus. Allerdings existiert eine gefestigte Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH), nach der die Nichtigkeitsklage in Fällen, in denen der Durchführungsrechtsakt nur noch eine Formsache ist, bereits zulässig ist.

Europäisches Gericht (EuG) oder Verwaltungsgericht (VG) Frankfurt aM? Die Georgsmarienhütte GmBH u. a. entschieden sich für eine Klage vorm VG und ging nicht zum EuG. Das VG Frankfurt aM legte die Frage nach der Wirksamkeit des Kommissionsbeschlusses 2015/1585 dem EuGH vor. In diesem Verfahren hat nun am 27.02.2018 der Generalanwalt seinen Schlussantrag gehalten. Er hält die Klage für unzulässig. Die Unternehmen hätten – so der Generalanwalt – direkt Nichtigkeitsklage einlegen müssen. Dabei beruft er sich auf eine Rechtsprechung “Textilwerke Deggendorf”, nach der derjenige, der keine Nichtigkeitsklage gegen einen Rechtsakt der EU eingelegt hat, sich nicht später vor den nationalen Gerichten auf die Gemeinschaftsrechtswidrigkeit berufen und die Vorlage beim EuGH verlangen kann.

Nun ist noch offen, ob der EuGH hier – wie meistens – dem Generalanwalt folgt. Doch viele Praktiker werden (spätestens) aus diesem Schlussplädoyer die Schlussfolgerung ableiten, dass in der Auseinandersetzung um EU-Rechtsakte im Zweifel immer auch die Nichtigkeitsklage auf die Gefahr der Unzulässigkeit mangels Klagebefugnis eingelegt werden sollte. Zur Vermeidung des Eintritts der Bestandskraft muss parallel aber auch das Widerspruchsverfahren in Deutschland betrieben werden. Ein zeitlich gestuftes und damit aufwandssparendes Vorgehen verbietet sich wegen der sowohl in Hinblick auf das Widerspruchsverfahren, als auch für die Nichtigkeitsklage geltenden Fristen von einem bzw. zwei Monaten ab Erlass des jeweils anzufechtenden Rechtsakts.

2018-02-28T17:59:55+01:0028. Februar 2018|Erneuerbare Energien, Industrie, Strom|

Die neue Emissionshandelsrichtlinie ist da

Am 15.07.2015 hat die Europäische Kommission den ersten Entwurf vorgelegt. Am 27.02.2018 wurde sie nun verabschiedet: Die neue Emissionshandelsrichtlinie (EHRL) ist da. Sie soll für die Jahre 2021 bis 2030 den rechtlichen Rahmen für die rund 12.000 emissionshandelspflichtige Anlagen in der EU setzen, die gemeinsam für rund 45% der Treibhausgasemissionen verantwortlich sind.

Die Novelle soll vor allem eins leisten: Der Preis pro Emissionsberechtigung soll dauerhaft deutlich über die rund 8 EUR steigen, bei denen der Kurs in den letzten Jahren lange blieb. Denn der Emissionshandel fährt nur dann zu einer Verringerung der Treibhausgasemissionen, wenn es zumindest für einige Unternehmen günstiger ist, Emissionen zu reduzieren als Zertifikate zu kaufen. Dies sahen die Organe der EU in den letzten Jahren nicht mehr als gegeben an.

Aus diesem Grunde soll die Gesamtmenge an Zertifikaten drastisch sinken. Die novellierte Richtlinie geht dies auf zwei verschiedenen Wegen an:

Zum einen sollen Zertifikate in die Marktstabilitätsreserve (MSR), eine Art Regierungsdepot, wandern. Dies betrifft neben rund 900 Mio. Zertifikaten, die schon im Rahmen des sog. Backloading dem Markt entnommen wurden, auch übriggebliebene Zertifikate der aktuellen Handelsperiode. Zudem sollen ab 2019 erst 24%, später dann 12%, der Zertifikate, die an sich versteigert werden sollen, direkt in die MSR eingelegt werden. Steigt der Kurs gefährlich an, werden Zertifikate aus der MSR ausgespeist. Bleibt der Überschuss hoch, wird künftig auch gelöscht.

Zum anderen soll es – dies ist im Instrument Emissionshandel so angelegt – Jahr für Jahr weniger Zertifikate geben. Dabei soll künftig noch schneller reduziert werden: Statt 1,74% soll es künftig pro Jahr 2,2% weniger Zertifikate geben. Dies bedeutet eine Reduzierung von stattlichen 556 Mio. t CO2.

Immerhin soll es auch künftig eine kostenlose Zuteilung geben. Nur rund 57% der Berechtigungen werden zugunsten des Fiskus versteigert. Auch in Zukunft erhalten Stromerzeuger allerdings regelmäßig  keine Zertifikate mehr kostenlos. Und auch Industrieunternehmen müssen mit einer drastisch verringerten Zuteilung rechnen, da schon allein die auf best verfügbaren Techniken beruhenden Benchmarks pauschal um 0,5% bis 1,5% sinken. Unternehmen aus Branchen, die als abwanderungsbedroht gelten, bekommen die auf diesen Benchmarks beruhenden Zertifikate zwar ohne weitere Kürzung. Aber die Liste derjenigen, auf die dies zutrifft, soll gegenüber dem Status Quo drastisch gekürzt werden. Immerhin: Diese Unternehmen dürfen auch künftig mit einer Stromkostenkompensation rechnen, die im internationalen Wettbewerb die emissionshandelsbedingt steigenden Strompreise ausgleichen soll.

Hart trifft der Emissionshandel die nicht abwanderungsbedrohten Branchen. Diese starten 2021 bei 30% der auf Basis der – ja ohnehin bereits reduzierten – Benchmarks. Ab 2026 soll es ein Phase Out geben, das nur – Erleichterung macht sich gerade im Stadtwerkssektor breit – die Fernwärme nicht betreffen soll. Unternehmen, die damit rechnen müssen, dass ihre Branche es am Ende nicht in die begehrte CL-Liste schaffen wird, müssen um so mehr Augenmerk auf ihre Handelsaktivitäten legen. Immerhin eine sehr sinnvolle Regelung wird aber künftig hoffentlich viel Ärger vermeiden: Die Zuteilung kann künftig auch bei Auslastungserhöhungen nach oben von mehr als 15% angepasst werden, insbesondere bei Kapazitätserweiterungen und Neuanlagen, die ja quasi nie direkt bei 100% Auslastung anfahren, sondern über einen längeren Zeitraum in ihre Kapazität gleichsam “hineinwachsen”, was in der Vergangenheit oft in Zuteilungen mündete, die dem tatsächlichen Fahrverhalten der Anlage nicht entsprach.

Und wann geht es jetzt los? Die neue EHRL tritt am 20. Tag nach Veröffentlichung im Amtsblatt in Kraft. Sodann müssen diverse Durchführungsrechtsakte ergehen, vor allem die konkreten Zuteilungsregeln mit Formeln und Benchmarks, und die CL-Liste der abwanderungsbedrohten Branchen. Sodann wird die Bundesrepublik Deutschland die Regelungen umsetzen. Und dann geht es hoffentlich los.

(Wer es ganz genau wissen will: Ich schreibe gerade einen Fachaufsatz für die Natur und Recht (NuR). Dort dann die vierte Handelsperiode in der ganz ausführlichen Version für den Profi. Wer eine Mitteilung haben möchte, wann der Aufsatz vorliegt, kann mir gern mailen. Und wer nur Bahnhof versteht, selbstverständlich auch.).

2018-02-27T14:44:20+01:0027. Februar 2018|Emissionshandel, Industrie, Strom, Wärme|

… letzte Chance … vorbei: Der EuGH über Antragsänderungen im ETS

Ich erinnere mich gut an das Antragsverfahren für die dritte Handelsperiode des Emissionshandels. Die Betreiber aller rund 1.500 deutschen Anlagen, die am Emissionshandel teilnehmen, mussten bis zum 23.01.2012 ihre Zuteilungsanträge abgeben. Auf diesen beruhen die Bescheide für die Zuteilung von Emissionsberechtigungen für immerhin acht Jahre.

In den letzten Tagen liefen die Drähte heiß und die Nerven lagen teilweise blank. Die Anträge für die Zuteilung sind oft kompliziert, u. a. weil die Regelungen für jede Handelsperiode jeweils neu gefasst werden, so dass es an verlässlichen Erfahrungswerten hinsichtlich der oft auslegungsbedürftigen Normen fehlt. Die Fülle der Daten, auf die es ankommt, macht Anträge überdies fehleranfällig, und dass auch der fahrlässig fehlerhafte Antrag eine Ordnungswidrigkeit darstellt, lässt viele Anlagenbetreiber auch nicht gerade ruhiger schlafen.

In den allermeisten Fällen ging mit viel Schweiß und Adrenalin alles gut. In einigen Fällen aber wurde das Angstszenario wahr: Der Antrag war fehlerhaft. Damit stellte sich die Frage, ob versehentlich unrichtige oder unvollständige Zuteilungsanträge auch nach dem Stichtag geändert werden konnten. Immerhin lag der zuständigen Behörde, der Deutschen Emissionshandelsstelle (DEHSt) ein Antrag vor, und für Behörden gilt in Deutschland an sich nach § 25 Abs. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) eine Hinweis- und Beratungspflicht bei Anträgen,

“wenn diese offensichtlich nur versehentlich oder aus Unkenntnis unterblieben oder unrichtig abgegeben oder gestellt worden sind.”

Für eine solche Hinweispflicht sah die zuständige Behörde im emissionshandelsrechtlichen Antragsverfahren aber keinen Raum und verwies auf § 9 Abs. 2 Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz (TEHG). Dieser ordnet an, dass die Antragsfristen im Emissionshandel sogenannte “materielle Ausschlussfristen” darstellen. Der Anspruch auf Zuteilung löst sich mit Fristablauf also ersatzlos in Luft auf, wenn kein Antrag gestellt wird, woraus die Behörde schloss, dass damit auch Änderungen bereits gestellter Anträge ausgeschlossen sein müssten.

Dies fand auch das (für den Emissionshandel in Deutschland stets in erster Instanz zuständige) Verwaltungsgericht (VG) Berlin logisch. Doch war eine so weitgehende Rechtsfolge wirklich auch mit Gemeinschaftsrecht vereinbar? Das VG legte vor und wies darauf hin, dass das Gemeinschaftsrecht hierzu keine Regelungen enthält. Hieraus hatte das klagende Unternehmen hergeleitet, dass es dann eben auch keine Ausschlussfrist geben könne. Schließlich ist das Emissionshandelsrecht seit 2013 voll vergemeinschaftet.

Der Europäische Gerichtshof (EuGH) sah dies mit Urteil vom 22.02.2018, Rs.: C‑572/16, aber anders. Für diesen Teil des Antragsverfahrens sei nach wie vor nationales Recht maßgeblich. Auch, dass § 9 Abs. 2 TEHG überhaupt eine Ausschlussfrist formuliert, sieht der EuGH nicht als bedenklich an, schließlich würde dieser Anträge ja nicht unmöglich machen oder unzumutbar erschweren. Weiter hatte das klagende Unternehmen sich darauf berufen, dass das Gemeinschaftsrecht an anderer Stelle von “konservativen Schätzungen” spricht, also doch davon ausgeht, dass Bescheide auf anderen als den eingereichten Daten beruhen könnten. Das sieht der EuGH aber nicht als ein Grundlage für Änderungen des Antrags durch den Antragsteller an. Im Ergebnis gilt für den Anlagenbetreiber damit das alte Motto aus der Spielshow 1, 2 oder 3: Mit dem Plopp ist alles vorbei.

Damit steht zu befürchten, dass auch das Antragsverfahren für die nächste, vierte Handelsperiode für manchen Anlagenbetreiber mit einer bösen Überraschung endet, wenn er feststellen muss, dass ein simples Versehen ihn für viele Jahre viel Geld kosten wird.

2018-02-26T15:55:51+01:0026. Februar 2018|Emissionshandel, Umwelt, Verwaltungsrecht|