Frankfurt oder Luxemburg: Zuläs­sig­keits­fragen rund um die BesAR

Es gibt Unter­nehmen, die so viel Strom brauchen, dass sie ohne einen Rabatt morgen die Tore zusperren könnten. Für diese besonders energie­in­ten­siven Prozesse hatte der deutsche Gesetz­geber schon vor Jahren deswegen eine Sonder­re­gelung in Hinblick auf die EEG-Umlage vorge­sehen, die besondere Ausgleichs­re­gelung (BesAR) nach den §§ 40, 41 des Erneu­er­baren-Energien-Gesetzes 2012 (EEG 2012). Sie zahlten (und zahlen, heute in den §§ 63ff. EEG 2017) also weniger als andere Letzt­ver­braucher, wenn das Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhr­kon­trolle (BAFA) nach Prüfung der Voraus­set­zungen einen entspre­chenden Begren­zungs­be­scheid erließ.

Diese Sonder­re­gelung im EEG stieß der Europäi­schen Kommission 2013 übel auf. Sie hielt sie für eine Beihilfe, und nationale Beihilfen sind gemein­schafts­rechtlich unzulässig, es sei denn, sie entsprechen europäi­schem Gemein­schafts­recht und werden von der Europäi­schen Kommission nach entspre­chender Prüfung genehmigt. Eine solche Prüfung und Geneh­migung hatte es im Falle der Privi­le­gierung bei der EEG-Umlage aber nie gegeben. Denn man nahm damals allgemein an, dass die Befreiung keine Umlage sein konnte, weil schließlich nicht der Staat den energie­in­ten­siven Unter­nehmen Vorteile zukommen ließ.

Die Kommission sah das anders. Sie erließ deswegen am 25.11.2014 den Beschluss 2015/1585, der diese Ausnah­me­re­gelung für eine – aller­dings zum größten Teil zulässige – Beihilfe erklärte. Die Bundes­re­publik (die zunächst erfolglos klagte, ein Rechts­mittel ist anhängig) musste deswegen die Regelung überar­beiten und die Begren­zungs­be­scheide teilweise zurück­nehmen. Die betrof­fenen Unter­nehmen mussten daraufhin erheb­liche Summen, wenn auch nicht so viel wie ursprünglich befürchtet, nachzahlen.

Abseits der Frage, wie die Recht­mä­ßigkeit der damaligen deutschen EEG-Härte­fall­re­gelung bzw. des Kommis­si­ons­be­schlusses 2015/1585 zu beurteilen ist, warf die damalige Situation eine prozessual heikle Frage auf: Wie sollten Unter­nehmen vorgehen, die sich gegen die unver­hoffte Änderung der Lage wehren wollten?

Zum einen waren Begren­zungs­be­scheide in der Welt, die ohne Anfechtung beim BAFA nach einem Monat in sog. Bestands­kraft erwachsen, also auch dann befolgt werden müssen, wenn sie sich nachträglich als rechts­widrig erweisen. Diese mussten also mit Wider­spruch angefochten werden.

Zum anderen existierte mit dem erwähnten Beschluss 2015/1585 der Kommission ein Rechtsakt, der seiner­seits angefochten werden konnte, nämlich mit einer sogenannten Nichtig­keits­klage am Europäi­schen Gericht. Nichtig­keits­klagen von nicht privi­le­gierten Klägern, wie hier einem Unter­nehmen, setzen aller­dings nach Art. 263 Abs. 4 AEUV einen Rechtsakt voraus, der dies unmit­telbar und ohne Duchfüh­rungs­maß­nahme betrifft. Eines Durch­füh­rungs­aktes – nämlich der Teilrück­nahme durch das BAFA – bedurfte es hier durchaus. Aller­dings existiert eine gefes­tigte Recht­spre­chung des Europäi­schen Gerichtshofs (EuGH), nach der die Nichtig­keits­klage in Fällen, in denen der Durch­füh­rungs­rechtsakt nur noch eine Formsache ist, bereits zulässig ist.

Europäi­sches Gericht (EuG) oder Verwal­tungs­ge­richt (VG) Frankfurt aM? Die Georgs­ma­ri­en­hütte GmBH u. a. entschieden sich für eine Klage vorm VG und ging nicht zum EuG. Das VG Frankfurt aM legte die Frage nach der Wirksamkeit des Kommis­si­ons­be­schlusses 2015/1585 dem EuGH vor. In diesem Verfahren hat nun am 27.02.2018 der General­anwalt seinen Schluss­antrag gehalten. Er hält die Klage für unzulässig. Die Unter­nehmen hätten – so der General­anwalt – direkt Nichtig­keits­klage einlegen müssen. Dabei beruft er sich auf eine Recht­spre­chung „Textil­werke Deggendorf“, nach der derjenige, der keine Nichtig­keits­klage gegen einen Rechtsakt der EU eingelegt hat, sich nicht später vor den natio­nalen Gerichten auf die Gemein­schafts­rechts­wid­rigkeit berufen und die Vorlage beim EuGH verlangen kann.

Nun ist noch offen, ob der EuGH hier – wie meistens – dem General­anwalt folgt. Doch viele Praktiker werden (spätestens) aus diesem Schluss­plä­doyer die Schluss­fol­gerung ableiten, dass in der Ausein­an­der­setzung um EU-Rechtsakte im Zweifel immer auch die Nichtig­keits­klage auf die Gefahr der Unzuläs­sigkeit mangels Klage­be­fugnis eingelegt werden sollte. Zur Vermeidung des Eintritts der Bestands­kraft muss parallel aber auch das Wider­spruchs­ver­fahren in Deutschland betrieben werden. Ein zeitlich gestuftes und damit aufwands­spa­rendes Vorgehen verbietet sich wegen der sowohl in Hinblick auf das Wider­spruchs­ver­fahren, als auch für die Nichtig­keits­klage geltenden Fristen von einem bzw. zwei Monaten ab Erlass des jeweils anzufech­tenden Rechtsakts.

2018-02-28T17:59:55+01:0028. Februar 2018|Erneuerbare Energien, Industrie, Strom|

Die neue Emissi­ons­han­dels­richt­linie ist da

Am 15.07.2015 hat die Europäische Kommission den ersten Entwurf vorgelegt. Am 27.02.2018 wurde sie nun verab­schiedet: Die neue Emissi­ons­han­dels­richt­linie (EHRL) ist da. Sie soll für die Jahre 2021 bis 2030 den recht­lichen Rahmen für die rund 12.000 emissi­ons­han­dels­pflichtige Anlagen in der EU setzen, die gemeinsam für rund 45% der Treib­haus­gas­emis­sionen verant­wortlich sind.

Die Novelle soll vor allem eins leisten: Der Preis pro Emissi­ons­be­rech­tigung soll dauerhaft deutlich über die rund 8 EUR steigen, bei denen der Kurs in den letzten Jahren lange blieb. Denn der Emissi­ons­handel fährt nur dann zu einer Verrin­gerung der Treib­haus­gas­emis­sionen, wenn es zumindest für einige Unter­nehmen günstiger ist, Emissionen zu reduzieren als Zerti­fikate zu kaufen. Dies sahen die Organe der EU in den letzten Jahren nicht mehr als gegeben an.

Aus diesem Grunde soll die Gesamt­menge an Zerti­fi­katen drastisch sinken. Die novel­lierte Richt­linie geht dies auf zwei verschie­denen Wegen an:

Zum einen sollen Zerti­fikate in die Markt­sta­bi­li­täts­re­serve (MSR), eine Art Regie­rungs­depot, wandern. Dies betrifft neben rund 900 Mio. Zerti­fi­katen, die schon im Rahmen des sog. Backloading dem Markt entnommen wurden, auch übrig­ge­bliebene Zerti­fikate der aktuellen Handels­pe­riode. Zudem sollen ab 2019 erst 24%, später dann 12%, der Zerti­fikate, die an sich versteigert werden sollen, direkt in die MSR eingelegt werden. Steigt der Kurs gefährlich an, werden Zerti­fikate aus der MSR ausge­speist. Bleibt der Überschuss hoch, wird künftig auch gelöscht.

Zum anderen soll es – dies ist im Instrument Emissi­ons­handel so angelegt – Jahr für Jahr weniger Zerti­fikate geben. Dabei soll künftig noch schneller reduziert werden: Statt 1,74% soll es künftig pro Jahr 2,2% weniger Zerti­fikate geben. Dies bedeutet eine Reduzierung von statt­lichen 556 Mio. t CO2.

Immerhin soll es auch künftig eine kostenlose Zuteilung geben. Nur rund 57% der Berech­ti­gungen werden zugunsten des Fiskus versteigert. Auch in Zukunft erhalten Strom­erzeuger aller­dings regel­mäßig  keine Zerti­fikate mehr kostenlos. Und auch Indus­trie­un­ter­nehmen müssen mit einer drastisch verrin­gerten Zuteilung rechnen, da schon allein die auf best verfüg­baren Techniken beruhenden Bench­marks pauschal um 0,5% bis 1,5% sinken. Unter­nehmen aus Branchen, die als abwan­de­rungs­be­droht gelten, bekommen die auf diesen Bench­marks beruhenden Zerti­fikate zwar ohne weitere Kürzung. Aber die Liste derje­nigen, auf die dies zutrifft, soll gegenüber dem Status Quo drastisch gekürzt werden. Immerhin: Diese Unter­nehmen dürfen auch künftig mit einer Strom­kos­ten­kom­pen­sation rechnen, die im inter­na­tio­nalen Wettbewerb die emissi­ons­han­dels­be­dingt steigenden Strom­preise ausgleichen soll.

Hart trifft der Emissi­ons­handel die nicht abwan­de­rungs­be­drohten Branchen. Diese starten 2021 bei 30% der auf Basis der – ja ohnehin bereits reduzierten – Bench­marks. Ab 2026 soll es ein Phase Out geben, das nur – Erleich­terung macht sich gerade im Stadt­werks­sektor breit – die Fernwärme nicht betreffen soll. Unter­nehmen, die damit rechnen müssen, dass ihre Branche es am Ende nicht in die begehrte CL-Liste schaffen wird, müssen um so mehr Augenmerk auf ihre Handels­ak­ti­vi­täten legen. Immerhin eine sehr sinnvolle Regelung wird aber künftig hoffentlich viel Ärger vermeiden: Die Zuteilung kann künftig auch bei Auslas­tungs­er­hö­hungen nach oben von mehr als 15% angepasst werden, insbe­sondere bei Kapazi­täts­er­wei­te­rungen und Neuan­lagen, die ja quasi nie direkt bei 100% Auslastung anfahren, sondern über einen längeren Zeitraum in ihre Kapazität gleichsam „hinein­wachsen“, was in der Vergan­genheit oft in Zutei­lungen mündete, die dem tatsäch­lichen Fahrver­halten der Anlage nicht entsprach.

Und wann geht es jetzt los? Die neue EHRL tritt am 20. Tag nach Veröf­fent­li­chung im Amtsblatt in Kraft. Sodann müssen diverse Durch­füh­rungs­rechtsakte ergehen, vor allem die konkreten Zutei­lungs­regeln mit Formeln und Bench­marks, und die CL-Liste der abwan­de­rungs­be­drohten Branchen. Sodann wird die Bundes­re­publik Deutschland die Regelungen umsetzen. Und dann geht es hoffentlich los.

(Wer es ganz genau wissen will: Ich schreibe gerade einen Fachaufsatz für die Natur und Recht (NuR). Dort dann die vierte Handels­pe­riode in der ganz ausführ­lichen Version für den Profi. Wer eine Mitteilung haben möchte, wann der Aufsatz vorliegt, kann mir gern mailen. Und wer nur Bahnhof versteht, selbst­ver­ständlich auch.).

2018-02-27T14:44:20+01:0027. Februar 2018|Emissionshandel, Industrie, Strom, Wärme|

… letzte Chance … vorbei: Der EuGH über Antrags­än­de­rungen im ETS

Ich erinnere mich gut an das Antrags­ver­fahren für die dritte Handels­pe­riode des Emissi­ons­handels. Die Betreiber aller rund 1.500 deutschen Anlagen, die am Emissi­ons­handel teilnehmen, mussten bis zum 23.01.2012 ihre Zutei­lungs­an­träge abgeben. Auf diesen beruhen die Bescheide für die Zuteilung von Emissi­ons­be­rech­ti­gungen für immerhin acht Jahre.

In den letzten Tagen liefen die Drähte heiß und die Nerven lagen teilweise blank. Die Anträge für die Zuteilung sind oft kompli­ziert, u. a. weil die Regelungen für jede Handels­pe­riode jeweils neu gefasst werden, so dass es an verläss­lichen Erfah­rungs­werten hinsichtlich der oft ausle­gungs­be­dürf­tigen Normen fehlt. Die Fülle der Daten, auf die es ankommt, macht Anträge überdies fehler­an­fällig, und dass auch der fahrlässig fehler­hafte Antrag eine Ordnungs­wid­rigkeit darstellt, lässt viele Anlagen­be­treiber auch nicht gerade ruhiger schlafen.

In den aller­meisten Fällen ging mit viel Schweiß und Adrenalin alles gut. In einigen Fällen aber wurde das Angst­sze­nario wahr: Der Antrag war fehlerhaft. Damit stellte sich die Frage, ob verse­hentlich unrichtige oder unvoll­ständige Zutei­lungs­an­träge auch nach dem Stichtag geändert werden konnten. Immerhin lag der zustän­digen Behörde, der Deutschen Emissi­ons­han­dels­stelle (DEHSt) ein Antrag vor, und für Behörden gilt in Deutschland an sich nach § 25 Abs. 1 Verwal­tungs­ver­fah­rens­gesetz (VwVfG) eine Hinweis- und Beratungs­pflicht bei Anträgen,

wenn diese offen­sichtlich nur verse­hentlich oder aus Unkenntnis unter­blieben oder unrichtig abgegeben oder gestellt worden sind.“

Für eine solche Hinweis­pflicht sah die zuständige Behörde im emissi­ons­han­dels­recht­lichen Antrags­ver­fahren aber keinen Raum und verwies auf § 9 Abs. 2 Treib­hausgas-Emissi­ons­han­dels­gesetz (TEHG). Dieser ordnet an, dass die Antrags­fristen im Emissi­ons­handel sogenannte „materielle Ausschluss­fristen“ darstellen. Der Anspruch auf Zuteilung löst sich mit Frist­ablauf also ersatzlos in Luft auf, wenn kein Antrag gestellt wird, woraus die Behörde schloss, dass damit auch Änderungen bereits gestellter Anträge ausge­schlossen sein müssten.

Dies fand auch das (für den Emissi­ons­handel in Deutschland stets in erster Instanz zuständige) Verwal­tungs­ge­richt (VG) Berlin logisch. Doch war eine so weitge­hende Rechts­folge wirklich auch mit Gemein­schafts­recht vereinbar? Das VG legte vor und wies darauf hin, dass das Gemein­schafts­recht hierzu keine Regelungen enthält. Hieraus hatte das klagende Unter­nehmen herge­leitet, dass es dann eben auch keine Ausschluss­frist geben könne. Schließlich ist das Emissi­ons­han­dels­recht seit 2013 voll vergemeinschaftet.

Der Europäische Gerichtshof (EuGH) sah dies mit Urteil vom 22.02.2018, Rs.: C‑572/16, aber anders. Für diesen Teil des Antrags­ver­fahrens sei nach wie vor natio­nales Recht maßgeblich. Auch, dass § 9 Abs. 2 TEHG überhaupt eine Ausschluss­frist formu­liert, sieht der EuGH nicht als bedenklich an, schließlich würde dieser Anträge ja nicht unmöglich machen oder unzumutbar erschweren. Weiter hatte das klagende Unter­nehmen sich darauf berufen, dass das Gemein­schafts­recht an anderer Stelle von „konser­va­tiven Schät­zungen“ spricht, also doch davon ausgeht, dass Bescheide auf anderen als den einge­reichten Daten beruhen könnten. Das sieht der EuGH aber nicht als ein Grundlage für Änderungen des Antrags durch den Antrag­steller an. Im Ergebnis gilt für den Anlagen­be­treiber damit das alte Motto aus der Spielshow 1, 2 oder 3: Mit dem Plopp ist alles vorbei.

Damit steht zu befürchten, dass auch das Antrags­ver­fahren für die nächste, vierte Handels­pe­riode für manchen Anlagen­be­treiber mit einer bösen Überra­schung endet, wenn er feststellen muss, dass ein simples Versehen ihn für viele Jahre viel Geld kosten wird.

2018-02-26T15:55:51+01:0026. Februar 2018|Emissionshandel, Umwelt, Verwaltungsrecht|