Frankfurt oder Luxemburg: Zulässigkeitsfragen rund um die BesAR
Es gibt Unternehmen, die so viel Strom brauchen, dass sie ohne einen Rabatt morgen die Tore zusperren könnten. Für diese besonders energieintensiven Prozesse hatte der deutsche Gesetzgeber schon vor Jahren deswegen eine Sonderregelung in Hinblick auf die EEG-Umlage vorgesehen, die besondere Ausgleichsregelung (BesAR) nach den §§ 40, 41 des Erneuerbaren-Energien-Gesetzes 2012 (EEG 2012). Sie zahlten (und zahlen, heute in den §§ 63ff. EEG 2017) also weniger als andere Letztverbraucher, wenn das Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle (BAFA) nach Prüfung der Voraussetzungen einen entsprechenden Begrenzungsbescheid erließ.
Diese Sonderregelung im EEG stieß der Europäischen Kommission 2013 übel auf. Sie hielt sie für eine Beihilfe, und nationale Beihilfen sind gemeinschaftsrechtlich unzulässig, es sei denn, sie entsprechen europäischem Gemeinschaftsrecht und werden von der Europäischen Kommission nach entsprechender Prüfung genehmigt. Eine solche Prüfung und Genehmigung hatte es im Falle der Privilegierung bei der EEG-Umlage aber nie gegeben. Denn man nahm damals allgemein an, dass die Befreiung keine Umlage sein konnte, weil schließlich nicht der Staat den energieintensiven Unternehmen Vorteile zukommen ließ.
Die Kommission sah das anders. Sie erließ deswegen am 25.11.2014 den Beschluss 2015/1585, der diese Ausnahmeregelung für eine – allerdings zum größten Teil zulässige – Beihilfe erklärte. Die Bundesrepublik (die zunächst erfolglos klagte, ein Rechtsmittel ist anhängig) musste deswegen die Regelung überarbeiten und die Begrenzungsbescheide teilweise zurücknehmen. Die betroffenen Unternehmen mussten daraufhin erhebliche Summen, wenn auch nicht so viel wie ursprünglich befürchtet, nachzahlen.
Abseits der Frage, wie die Rechtmäßigkeit der damaligen deutschen EEG-Härtefallregelung bzw. des Kommissionsbeschlusses 2015/1585 zu beurteilen ist, warf die damalige Situation eine prozessual heikle Frage auf: Wie sollten Unternehmen vorgehen, die sich gegen die unverhoffte Änderung der Lage wehren wollten?
Zum einen waren Begrenzungsbescheide in der Welt, die ohne Anfechtung beim BAFA nach einem Monat in sog. Bestandskraft erwachsen, also auch dann befolgt werden müssen, wenn sie sich nachträglich als rechtswidrig erweisen. Diese mussten also mit Widerspruch angefochten werden.
Zum anderen existierte mit dem erwähnten Beschluss 2015/1585 der Kommission ein Rechtsakt, der seinerseits angefochten werden konnte, nämlich mit einer sogenannten Nichtigkeitsklage am Europäischen Gericht. Nichtigkeitsklagen von nicht privilegierten Klägern, wie hier einem Unternehmen, setzen allerdings nach Art. 263 Abs. 4 AEUV einen Rechtsakt voraus, der dies unmittelbar und ohne Duchführungsmaßnahme betrifft. Eines Durchführungsaktes – nämlich der Teilrücknahme durch das BAFA – bedurfte es hier durchaus. Allerdings existiert eine gefestigte Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH), nach der die Nichtigkeitsklage in Fällen, in denen der Durchführungsrechtsakt nur noch eine Formsache ist, bereits zulässig ist.
Europäisches Gericht (EuG) oder Verwaltungsgericht (VG) Frankfurt aM? Die Georgsmarienhütte GmBH u. a. entschieden sich für eine Klage vorm VG und ging nicht zum EuG. Das VG Frankfurt aM legte die Frage nach der Wirksamkeit des Kommissionsbeschlusses 2015/1585 dem EuGH vor. In diesem Verfahren hat nun am 27.02.2018 der Generalanwalt seinen Schlussantrag gehalten. Er hält die Klage für unzulässig. Die Unternehmen hätten – so der Generalanwalt – direkt Nichtigkeitsklage einlegen müssen. Dabei beruft er sich auf eine Rechtsprechung „Textilwerke Deggendorf“, nach der derjenige, der keine Nichtigkeitsklage gegen einen Rechtsakt der EU eingelegt hat, sich nicht später vor den nationalen Gerichten auf die Gemeinschaftsrechtswidrigkeit berufen und die Vorlage beim EuGH verlangen kann.
Nun ist noch offen, ob der EuGH hier – wie meistens – dem Generalanwalt folgt. Doch viele Praktiker werden (spätestens) aus diesem Schlussplädoyer die Schlussfolgerung ableiten, dass in der Auseinandersetzung um EU-Rechtsakte im Zweifel immer auch die Nichtigkeitsklage auf die Gefahr der Unzulässigkeit mangels Klagebefugnis eingelegt werden sollte. Zur Vermeidung des Eintritts der Bestandskraft muss parallel aber auch das Widerspruchsverfahren in Deutschland betrieben werden. Ein zeitlich gestuftes und damit aufwandssparendes Vorgehen verbietet sich wegen der sowohl in Hinblick auf das Widerspruchsverfahren, als auch für die Nichtigkeitsklage geltenden Fristen von einem bzw. zwei Monaten ab Erlass des jeweils anzufechtenden Rechtsakts.