Nord Stream 2, das hat vermutlich jeder der Presse entnommen, hat vorm Oberlandesgericht (OLG) Düsseldorf am 28. Mai 2021 einen wichtigen Prozess verloren (3 Kart 211/20). So viel ist klar. Doch: Was genau war hier eigentlich das Thema? Und wieso hat das OLG Düsseldorf gegen die Nord Stream 2 AG entschieden?
Gegenstand des Verfahrens war ein Beschluss der Bundesnetzagentur (BNetzA) vom 15. Mai 2020. Die BNetzA hatte nämlich den Antrag der Nord Stream 2 AG abgelehnt, die Pipeline zwischen Russland und Zentraleuropa von der Regulierung freizustellen. Diese Freistellung war der Nord Stream 2 AG wirtschaftlich wichtig, weil mit dem Zwang zu Regulierung u. a. die Trennung von Netz und Vertrieb verbunden ist, aber auch die Notwendigkeit, regulierte Netzentgelte zu kalkulieren und den Drittzugang zur Netzinfrastruktur zu ermöglichen. Für Nord Stream 2 stand also Einiges auf dem Spiel.
Dass die Nord Stream 2 AG überhaupt einen Freistellungsantrag beantragen konnte, beruht auf einer Ausnahmevorschrift: § 28b Abs. 1 EnWG, der den Art. 49a Änderungsrichtlinie umsetzt, erlaubt die Freistellung für Gasverbindungsleitungen zwischen der EU und einem Drittstaat, für die neben einer Reihe anderer Voraussetzungen ein Stichtag für die abgeschlossene Fertigstellung gilt: Der 23. Mai 2019. Das OLG Düsseldorf hatte sich also mit der Frage zu beschäftigen, ob an diesem Tage die Pipeline Nord Stream 2 fertig war.
Nun ist bekannt, dass die Pipeline im landläufigen Sinne bis heute nicht fertig ist. Nur einer der beiden Röhrenstränge wurde im Juni 2021 fertiggestellt, der andere noch nicht. Doch die Nord Stream 2 AG argumentierte, der Begriff der Fertigstellung sei anders zu verstehen: Statt einer baulich-technischen Fertigstellung sei der Begriff der Fertigstellung hier wirtschaftlich-funktional zu interpretieren. Danach sei es gleichgültig, ob die Pipeline schon existiere, es käme auf die finale und nicht mehr umkehrbare Investitionsentscheidung an. Dies begründete das Unternehmen – bzw. seine Anwälte – mit einer ausgesprochen umfassenden, verschlungenen Interpretation des Unionsrechts.
Das OLG Düsseldorf ließ sich darauf indes nicht ein. In Rn. 65 begründete es seine Sicht auf die streitentscheidende Norm und führte aus:
„Mit dem Begriff der Fertigstellung wird nach dem allgemeinen Sprachgebrauch zum Ausdruck gebracht, dass die Herstellung einer Sache abgeschlossen bzw. beendet ist.“
Mit anderen Worten: Geld ausgeben zu wollen, reicht nicht. Fertig ist nur eine physisch vorhandene Leitung. Dies ergebe sich neben Wortlaut und Sinn und Zweck der Regelung u. a. auch aus den anderen Sprachfassungen der Richtlinie und andere Regelungen, die auf die „Fertigstellung“ abstellen. Auch die sich anschließende Grundrechtsargumentation überzeugte die Richter nicht.
Was also nun? Die Nord Stream 2 AG kann sich an den Bundesgerichtshof (BGH) wenden. Unterliegt sie auch hier, so muss sie sich wie andere Netzbetreiber in Deutschland auch der Regulierung des Netzes und seiner Nutzungsentgelte unterwerfen.
Wie man hört, soll es aber auch schon anderen Unternehmen gelungen sein, trotzdem profitabel zu arbeiten (Miriam Vollmer).
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