Das gar nicht so objektive Tarifvergleichsportal: OLG Dresden, 14 U 207/19
Preisvergleichsportale sind oft nicht das, was die Öffentlichkeit erwartet: Die meisten Leute denken an eine objektive Institution, die ihnen den besten Preis für die verlangte Leistung präsentiert. Nur wenige wissen, dass es sich um Veröffentlichungen von Unternehmen handelt, die von den Anbietern der angeblich bewerteten Tarife regelmäßig Provisionen für Vertragsabschlüsse erhalten. Zwar hat der Bundesgerichtshof (BGH) schon vorletztes Jahr festgestellt, dass es eine abmahnbare Irreführung darstellt, diese Information den Besuchern vorzuenthalten (BGH I ZR 55/16). Aber bis heute ist diese Information kein Allgemeingut. Immerhin sieht auch das Bundeskartellamt (BKartA) in Auswertung seiner Sektoruntersuchung im April dieses Jahres politischen Handlungsbedarf.
Auch das BKartA wies darauf hin, dass viele angebliche Portale nicht selbst Daten generieren, sondern diese nur von anderen übernehmen. Um ein solches Portal geht es auch in einer aktuellen Entscheidung, die ein Energieversorger erwirkt hat. Dieser sah einen Wettbewerbsverstoß in dem Umstand, dass das Portal über sog. Affiliate Links, also Provisionslinks, mitverdiente, ohne dies kenntlich zu machen. Doch damit nicht genug: Auf der Seite wurde zudem auch noch mehrfach beteuert, man treibe keine Werbung.
Dies sah auch das Oberlandesgericht (OLG) Dresden als wettbewerbswidrig an. Mit Urteil vom 05.07.2019, Az.: 14 U 207/19, verurteilte es den Anbieter des Preisvergleichsportals zur Unterlassung. Die Entscheidung stützte es auf § 5a Abs. 6 UWG, der lautet:
“Unlauter handelt auch, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.”
Genau dies war hier geschehen: Der Anbieter hatte den geschäftlichen Charakter seines Handelns verschleiert. Anders als noch die erste Instanz verurteilte das OLG das Unternemen deswegen dazu, künftig deutlich zu machen, dass es hier um Werbung geht und nicht um Information der Öffentlichkeit im Rahmen der Presse. Verstößt das Unternehmen hiergegen, kann das klagende Unternehmen die Verhängung von Ordnungsgeldern beantragen.
Was bedeutet diese Entscheidung für die Praxis? Die Rechtsprechung stellt nochmals klar, dass Tarifvergleichsportale dann, wenn sie über Links oder direkte Provisionsabreden an Vertragsabschlüssen verdienen, dies deutlich machen müssen, und zwar so, dass der Durchschnittsbürger das auch versteht. Ist dem nicht so, kann sich für Wettbewerber eine Abmahnung lohnen. Wettbewerber sind dabei keineswegs nur andere Tarifsvergleichsportale, sondern auch Anbieter, die – wie in der Dresdner Entscheidung – Strom vermarkten.
“Der hat doch was gegen mich”: Befangenheit im Verwaltungsverfahren
Die Deutsche Umwelthilfe (DUH) und die Grüne Liga haben das Gefühl, der Abteilungsleiter des Landesamts für Bergbau, Geologie und Rohstoffe (LBGR) in Cottbus sei voreingenommen, weil er wohl irgendwo geäußert hat, er hoffe auf einen positiven Ausgang des Genehmigungsverfahrens für den Hauptbetriebsplan des Tagebaus Jänschwalde, und stützen hierauf einen Befangenheitsantrag.
Unabhängig von der Frage, ob hier tatsächlich schon Befangenheit vorliegt: Was ist eigentlich Befangenheit im Verwaltungsverfahren? Und wie kann man eigentlich sinnvoll vorgehen, wenn man das Gefühl hat, die Verwaltung sei nicht neutral?
Grundlage für einen solchen Befangenheitsantrag ist § 21 VwVfG. Hier steht, dass man sich an den Leiter einer Behörde oder dessen Beauftragten wenden kann, wenn man Grund zur Annahme hat, ein Behördenmitarbeiter sei nicht neutral. Ist der Leiter selbst derjenige, der möglicherweise etwas gegen den Antragsteller hat, so wendet man sich an die Aufsichtsbehörde.
Recht klare Regelungen gibt es bei Familie, auch enge Freunde oder wirtschaftliche Interessen können eine Befangenheitsbesorgnis begründen. Schwieriger wird es aber, wenn der Betroffene nichts wirklich Handfestes vorbringen kann, sondern “nur” das Gefühl, der Behördenmitarbeiter habe sich einseitig festgelegt.
Generell gilt: Die Schwelle liegt hoch. Wenn ein Behördenmitarbeiter nicht ganz eindeutig erkennen lässt, dass er nicht neutral ist, ist ein Antrag ja schon deswegen schwierig, weil nach einer Ablehnung des Befangenheitsantrag auch der zuvor noch halbwegs neutrale Behördenmitarbeiter schon gehörige Charakterstärke aufbringen muss, um neutral zu bleiben. Eine Frage, die aber schon öfter bei uns aufgeschlagen ist: Wie sieht es eigentlich aus, wenn Behördenmitarbeiter sich in wissenschaftlichen Publikationen schon eindeutig zu einer Ansicht bekannt haben, die nicht im Sinne des Antragstellers ist? Ist da noch eine neutrale Prüfung zu erwarten?
Die Rechtsprechung (z. B. VGH Mannheim, DVBl. 1988, 1122) verneinen das. Nur dann, wenn der Amtswalter sich auf ein bestimmtes Ergebnis festgelegt habe, sei er auch befangen. Eine wirklich gute Abgrenzung bietet das natürlich nicht.
Was aber, wenn der Amtswalter wirklich befangen ist? Entweder er wird abgezogen und jemand anders übernimmt. Oder der Leiter der Behörde (bzw. die Aufsicht) sieht es anders, dann bleibt der befangene Amtswalter mit der Sache befasst. Wenn nun genau das befürchtete Ergebnis eintritt und ein Bescheid ergeht, wie der Antragsteller ihn gerade nicht wünscht, ist der Bescheid leider nicht automatisch unwirksam. Nichtigkeit tritt nur in absoluten Ausnahmefällen ein, in denen der Verstoß offensichtlich war. Ansonsten ist der Bescheid fehlerhaft. Doch nicht in jedem Fall wird er deswegen auch aufgehoben. Unter Umständen ist auch so ein Fehler unbeachtlich, nämlich wenn er die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Dies ist bei im Ergebnis rechtmäßigen, gebundenen Entscheidungen – z. B. Zuteilungen nach dem TEHG, Genehmigungen nach dem BIMSchG – stets der Fall.
Insofern: Die Befangenheit mag ärgerlich sein und die Weigerung, einen befangenen Amtswalter abzuberufen, ausgesprochen unprofessionell. Ist der so ergangene Bescheid rechtlich ansonsten in Ordnung, kann der Betroffene nur wenig tun. Anders – so etwa beim Oberlandesgericht erwähnten Tagebau – kann es bei Ermessensentscheidungen aussehen. Aber auch hier: Der Weg über die Befangenheit ist steinig.
Seminarprogramm Herbst/Winter 2019
Das Energierecht entwickelt sich aktuell so schnell wie kaum eine andere Materie. Um stets am Puls der Zeit zu bleiben, bieten wir auch im Herbst und Winter 2019 vier Seminare an.
Entweder in unseren Kanzleiräumen direkt am Hackeschen Markt oder direkt vor Ort im Unternehmen schulen wir rund um energie- und umweltrechtliche Themen. Dabei wenden wir uns sowohl an erfahrene Mitarbeiter aus dem technischen kaufmännischen oder juristischen Bereich, die ihr Wissen auffrischen oder vertiefen möchten, als auch an Mitarbeiter, die neu im Unternehmen sind und sich einarbeiten möchten:
Emissionshandel am 19.09.2019: Infos und Anmeldung
Umweltrecht kompakt am 01.10.2019: Infos und Anmeldung
Wettbewerb in der Energiewirtschaft am 24.10.2019: Infos und Anmeldung
Fernwärme am 12.11.2019: Infos und Anmeldung
Alle Seminare werden auch als Inhouse-Seminare durchgeführt. Bei Interesse bitten wir um eine E-Mail.
TEHG: Ja, bitte!
Nun ist es schon ein veritabler Teenager: Das Emissionshandelssystem. 2003 aufgesetzt, 2005 geboren, läuft der Kleine nach einigen Entwicklungsschwierigkeiten inzwischen einigermaßen rund. 2021, wenn die 4. Handelsperiode beginnt, soll der Emissionshandel endlich leisten, was man sich von Anfang an versprach: Emissionsminderungen dort fördern, wo sie volkswirtschaftlich am günstigsten sind, und insbesondere die Einsatzreihenfolge von Kraftwerken so ändern, dass nicht die Kraftwerke mit den meisten Emissionen die niedrigsten Kosten haben und deswegen am meisten laufen.
Bei Kursen von bald 30 EUR pro Emissionsberechtigung erscheint dies in greifbarer Nähe. Und tatsächlich scheint der Mechanismus zu funktionieren: Braunkohlekraftwerke stehen aktuell oft nicht mehr im Geld. Dies freut nicht nur die Umweltministerin. Auch mancher Anlagenbetreiber denkt darüber nach, ob sie von der Kursentwicklung nicht profitieren könnten.
Für Anlagen, die bereits emissionshandelspflichtig sind, bietet sich als Möglichkeit zunächst die Emissionsreduzierung an. Denn wenn weniger emittiert wird, sinkt die Abgabeverpflichtung nach § 7 Abs. 1 TEHG. Damit sinken auch die relativen Kosten pro produzierter Einheit. Viele Unternehmen denken deswegen über den Einsatz alternativer Brennstoffe nach.
Eine weitere Möglichkeit für die Optimierung bestehender emissionshandelspflichtiger Standorte besteht, wenn sich neben der TEHG-Anlage eine bisher nicht emissionshandelspflichtige Anlage befindet, die wenig oder nichts oder zumindest keine fossilen Emissionen emittiert, aber zur Produktion beiträgt. Hier könnte durch Einbeziehung in die bestehende immissionsschutzrechtliche Genehmigung unter Umständen die Zuteilung erhöht werden. Zwar sind die Regelungen für die laufende Handelsperiode komplex, aber für die Jahre ab 2021 lohnt es sich, zumindest über die Spielräume nachzudenken.
Dies gilt auch für eine weitere Kategorie von Anlagen, die bisher nicht emissionshandelspflichtig sind. Nach § 2 Abs. 5 TEHG sind eine Reihe von Anlagentypen ausgenommen, obwohl sie an sich die Schwellenwerte überschreiten, u. a. Abfallverbrennungsanlagen für gefährliche Abfälle und Siedlungsabfälle. Hier wird aktuell – anders als früher – auf die tatsächlich verbrannten Abfälle abgestellt und ein Anteil von 2/3 verlangt. Dies beinhaltet zwar auch Unsicherheiten, aber für viele Anlagenbetreiber hat es auch Vorteile, weil die Emissionen zum größten Teil biogen sind, also keine Abgabepflichten auslösen. Aber für die Erzeugung von Fernwärme und hocheffizienter Wärme Zuteilungen fließen können.
Wenn auch Sie darüber nachdenken, ob Ihre Standorte emissionshandelsrechtlich optimiert werden können, melden Sie sich gern telefonisch unter 030 403 643 62 0 oder per E-Mail an office@re-rechtsanwaelte.de bei uns.
Model wider Willen
“Die werden sich schon melden, wenn was ist.”, soll der Geschäftsführer eines Stadtwerks seiner Vertriebsleiterin einmal geantwortet haben, als die zu bedenken gab, dass auf den Fotos, die in einen Flyer sollten, gut erkennbar Leute abgebildet waren. Soweit wir wissen, ging damals alles gut. Aber wie es auch laufen kann, illustriert ein aktueller Fall:
In Brandenburg wird demnächst gewählt. Die CDU Brandenburg hat deswegen eine Broschüre aufgelegt. Diese beschäftigt sich mit innerer Sicherheit und enthält das “Regierungsprogramm” der CDU. Die Broschüre enthält diverse Fotografien.
Auf einem dieser Bilder ist Herr Storch abgebildet, ein ranghoher Polizist, Leiter der Polizeidirektion Nord mit Sitz in Neuruppin. Wie sich im Nachhinein herausstellte, steht er wohl der SPD nahe. Jedenfalls wollte er nicht für die CDU Werbung machen. Das Ende vom Lied? Die CDU muss die gesamte Auflage einstampfen. Das kostet einen vierstelligen Betrag.
Nun ist es nicht alltäglich, dass tatsächlich jemand kommt und gegen Veröffentlichungen seiner Bilder vorgeht. Es kommt aber vor. Und in diese Fällen kann derjenige, der veröffentlicht hat, tatsächlich recht wenig dagegen unternehmen. Dies zeigt ein Blick in § 23 KUrhG. Hier sind nämlich diejenigen Fälle geregelt, in denen es erlaubt ist, Bilder ohne Einwilligung des Abgebildeten zu verbreiten. Hiernach geht es entweder um eine Person der Zeitgeschichte. Oder die Person ist Beiwerk neben einer Landschaft oder einem Ort, spaziert also beispielsweise in einer Parkanlage herum, weil man die ja nun nicht komplett sperren kann, wenn man ein Foto machen will. Bilder von Versammlungen, Aufzügen etc. sind auch ausgenommen, und die Kunst ist privilegiert.
Erkennbar legitimiert nichts davon die Verbreitung eines Bildes, auf dem besagter Polizist abgebildet ist. Ebenso dürfte es mit vielen Bildern aussehen, die auf Homepages, in Broschüren etc. landen. Und dabei ist das Verhältnis zum Datenschutz noch nicht einmal ganz geklärt.
Ist es schiefgegangen, gibt es im Übrigen auch kein Recht, statt die Broschüre einzustampfen, dem Abgebildeten Geld zu zahlen. Niemand muss gegen seinen Willen zum Model mutieren. Insofern mag man durchaus abwarten, dass “die sich schon melden werden”, wie der oben zitierte Geschäftsführer meinte. Aber wenn sie sich melden, gibt es wenig Möglichkeiten, am Werbematerial festzuhalten, wenn der Abgebildeten das partout nicht will.
1 Jahr re|Rechtsanwälte
Wow. Ein Jahr re|Rechtsanwälte. Das ging aber schnell.
Gestartet sind wir in der Fasanenstraße. Tiefer Berliner Westen, Bürogemeinschaft mit einer anderen Kanzlei, weil die Suche nach eigenen vier Wänden sich erheblich komplizierter dargestellt hat, als wir in unserer Naivität vorhergesehen hatten. Wir sagen mal so: Tolle Gegend. Aber der Arbeitsweg war schon, nun, heftig. Und was man alles für Räume sieht, wenn man eine Kanzlei sucht, gibt immerhin Stoff für teilweise absurde Anekdoten. Es gibt in dieser Stadt tatsächlich Leute, die versuchen, ein Souterrain für 22 EUR den qm zu vermieten. Oder einen 30 Meter langen Schlauch im Hinterhaus einer alten Fabrik an der Spree mit der lautesten Klimaanlage der Welt. Am Ende immerhin waren wir erfolgreich. Wir wollen nicht angeben, aber unser Büro ist toll. Hat ja auch nur acht Monate gedauert. Protipp an alle künftigen Gründer: Nehmen Sie die Bürosuche ernster als wir.
In den ersten Monaten hatte Dr. Dilling noch einen anderen Job in Leipzig und fuhr noch mehr durch die Republik als heute. Seit diesem Jahr sind wir beide ausschließlich für re|Rechtsanwälte unterwegs, unterstützt von unserem Sekretariat. Apropos unterwegs: Wir haben nie versucht, die zurückgelegten Kilometer zusammenzuzählen, aber haben inzwischen alle Bundesländer mit Ausnahme des Saarlandes bereist. Am häufigsten waren wir in NRW. Weil wir über Klimaschutz nicht nur reden wollen, fahren wir in Deutschland ausschließlich Zug.
Aufgetreten sind wir in diesem Jahr vor drei Verwaltungsgerichten, zwei Landgerichten, zwei Oberlandesgerichten, dem Kammergericht und einem Oberverwaltungsgericht. Zweimal haben wir Verfahren an einen Anwalt beim BGH übergeben. Einmal haben wir Verfassungsbeschwerde eingelegt und einmal warten wir gerade darauf, ob das Gericht unserer Vorlageanregung zum EuGH folgt. Wir haben (nicht nur) viel rund um den Emissionshandel, das UWG, das UIG, Fernwärme, Mieterstrom, Eigenerzeugung, die besondere Ausgleichsregelung, atypische Netznutzung und das BImSchG (und, und, und) beraten. Wir haben – bis auf die Sommerferienzeiten – an jedem Werktag unser Blog bestückt, Aufsätze geschrieben, Vorträge und Vorlesungen gehalten. Wir arbeiten manchmal die Nacht durch und gehen manchmal nachmittags Kuchen essen.
Oh, und am Wichtigsten: Wir sind stolz und glücklich und freuen uns auf viele weitere Jahre.