Die Deutsche Umwelt­hilfe (DUH) und die Grüne Liga haben das Gefühl, der Abtei­lungs­leiter des Landesamts für Bergbau, Geologie und Rohstoffe (LBGR) in Cottbus sei vorein­ge­nommen, weil er wohl irgendwo geäußert hat, er hoffe auf einen positiven Ausgang des Geneh­mi­gungs­ver­fahrens für den Haupt­be­triebsplan des Tagebaus Jänsch­walde, und stützen hierauf einen Befan­gen­heits­antrag.

Unabhängig von der Frage, ob hier tatsächlich schon Befan­genheit vorliegt: Was ist eigentlich Befan­genheit im Verwal­tungs­ver­fahren? Und wie kann man eigentlich sinnvoll vorgehen, wenn man das Gefühl hat, die Verwaltung sei nicht neutral?

Grundlage für einen solchen Befan­gen­heits­antrag ist § 21 VwVfG. Hier steht, dass man sich an den Leiter einer Behörde oder dessen Beauf­tragten wenden kann, wenn man Grund zur Annahme hat, ein Behör­den­mit­ar­beiter sei nicht neutral. Ist der Leiter selbst derjenige, der mögli­cher­weise etwas gegen den Antrag­steller hat, so wendet man sich an die Aufsichts­be­hörde.

Recht klare Regelungen gibt es bei Familie, auch enge Freunde oder wirtschaft­liche Inter­essen können eine Befan­gen­heits­be­sorgnis begründen. Schwie­riger wird es aber, wenn der Betroffene nichts wirklich Handfestes vorbringen kann, sondern „nur“ das Gefühl, der Behör­den­mit­ar­beiter habe sich einseitig festgelegt.

Generell gilt: Die Schwelle liegt hoch. Wenn ein Behör­den­mit­ar­beiter nicht ganz eindeutig erkennen lässt, dass er nicht neutral ist, ist ein Antrag ja schon deswegen schwierig, weil nach einer Ablehnung des Befan­gen­heits­antrag auch der zuvor noch halbwegs neutrale Behör­den­mit­ar­beiter schon gehörige Charak­ter­stärke aufbringen muss, um neutral zu bleiben. Eine Frage, die aber schon öfter bei uns aufge­schlagen ist: Wie sieht es eigentlich aus, wenn Behör­den­mit­ar­beiter sich in wissen­schaft­lichen Publi­ka­tionen schon eindeutig zu einer Ansicht bekannt haben, die nicht im Sinne des Antrag­stellers ist? Ist da noch eine neutrale Prüfung zu erwarten?

Die Recht­spre­chung (z. B. VGH Mannheim, DVBl. 1988, 1122) verneinen das. Nur dann, wenn der Amtswalter sich auf ein bestimmtes Ergebnis festgelegt habe, sei er auch befangen. Eine wirklich gute Abgrenzung bietet das natürlich nicht.

Was aber, wenn der Amtswalter wirklich befangen ist? Entweder er wird abgezogen und jemand anders übernimmt. Oder der Leiter der Behörde (bzw. die Aufsicht) sieht es anders, dann bleibt der befangene Amtswalter mit der Sache befasst. Wenn nun genau das befürchtete Ergebnis eintritt und ein Bescheid ergeht, wie der Antrag­steller ihn gerade nicht wünscht, ist der Bescheid leider nicht automa­tisch unwirksam. Nichtigkeit tritt nur in absoluten Ausnah­me­fällen ein, in denen der Verstoß offen­sichtlich war. Ansonsten ist der Bescheid fehlerhaft. Doch nicht in jedem Fall wird er deswegen auch aufge­hoben. Unter Umständen ist auch so ein Fehler unbeachtlich, nämlich wenn er die Entscheidung in der Sache nicht beein­flusst hat. Dies ist bei im Ergebnis recht­mä­ßigen, gebun­denen Entschei­dungen – z. B. Zutei­lungen nach dem TEHG, Geneh­mi­gungen nach dem BIMSchG – stets der Fall.

Insofern: Die Befan­genheit mag ärgerlich sein und die Weigerung, einen befan­genen Amtswalter abzube­rufen, ausge­sprochen unpro­fes­sionell. Ist der so ergangene Bescheid rechtlich ansonsten in Ordnung, kann der Betroffene nur wenig tun. Anders – so etwa beim Oberlan­des­ge­richt erwähnten Tagebau – kann es bei Ermes­sens­ent­schei­dungen aussehen. Aber auch hier: Der Weg über die Befan­genheit ist steinig.