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Über Dr. Miriam Vollmer

Dr. Miriam Vollmer ist Rechtsanwältin und Fachanwältin für Verwaltungsrecht.
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Ist der Grundversorger ein marktbeherrschendes Unternehmen?

Der Grundversorger hat im energierechtlichen Wettbewerb eine gewisse Sonderstellung inne. Er unterliegt in Wahrnehmung seiner Grundversorgungspflicht einem Kontrahierungszwang und muss jedermann im Netzgebiet zu den von ihm angebotenen und veröffentlichten allgemeinen Preisen der Grundversorgung beliefern (§ 36 EnWG).

Der Grundversorger hat über die Regelungen der Strom- und GasGVV, wonach ein Vertrag mit dem Grundversorger bereits durch faktische Stromentnahme zustande kommen kann praktisch einen „Erstzugriff“ auf alle Kunden, die sich nicht aktiv einen Versorger zur Belieferung außerhalb der Grundversorgung gesucht haben.

Pro Netzgebiet gibt es dabei nur einen Grundversorger, daher stellt sich die Frage, ob der Grundversorger aus seiner Position heraus ein marktbeherrschendes Unternehmen darstellt – mit allen daraus verbundenen Konsequenzen.

Der Begriff des marktbeherrschenden Unternehmens ist definiert in § 18 Abs. 1 des Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB). Ein Unternehmen gilt hiernach als marktbeherrschend, soweit es als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt ohne Wettbewerber ist, keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt ist oder eine im Verhältnis zu seinen Wettbewerbern überragende Marktstellung hat.

Für den Grundversorger lässt sich zunächst feststellen, dass er auf dem Energiemarkt in seinem Netzgebiet regelmäßig sehr wohl dem Wettbewerb um Kunden durch andere Energieversorger ausgesetzt ist. Jeder Kunde kann heute aus einer Vielzahl von Energieversorgern wählen und ist daher nicht auf eine Belieferung durch den Grundversorger angewiesen.

Ob eine im Verhältnis zu seinen Wettbewerbern überragende Marktstellung besteht ist im Einzelfall für das konkrete Netzgebiet zu prüfen. Aus dem Umstand, dass die Rolle des Grundversorgers jeweils für 3 Jahre das Unternehmen erhält, dass die meisten Kunden im Netzgebiet versorgt, kann eine überragende Marktstellung jedenfalls nicht automatisch abgeleitet werden, denn auch ein Versorger mit 20 % Marktanteil kann Grundversorger sein, solange sein Marktanteil nur größer ist als der anderer Versorger.

Ist die Frage damit geklärt? Nicht ganz: Das Bundeskartellamt unterstellt nämlich, dass es sich bei der Grundversorgung im Rahmen der sachlichen Marktabgrenzung um einen eigenen abgrenzbaren Markt handelt. Der Markt für die Belieferung von SLP-Kunden in der Grundversorgung umfasse hiernach alle
Letztverbraucher, deren Verbrauch von elektrischer Energie auf der Basis eines Standardlastprofils ohne registrierende Leistungsmessung und zu Allgemeinen Preisen im Sinne des § 36 Abs. 1 EnWG und des § 38 Abs. 1 EnWG abgerechnet wird (8. Beschlussabteilung, Beschluss vom 08.12.2011, B8-94/11, Rdn. 34). Nach Praxis der Beschlussabteilung werden folgende Märkte abgegrenzt:

• Markt für den erstmaligen Absatz von Strom,
• Markt für die Belieferung von RLM-Kunden,
• Markt für die Belieferung von SLP-Kunden auf Grundlage von Sonderverträgen,
• Markt für die Belieferung von SLP-Kunden in der Grundversorgung,
• Markt für die Belieferung von SLP-Kunden mit Heizstrom.

Durch diese Aufspaltung des Marktes für SLP Kunden lässt sich eine Marktbeherrschung tatsächlich konstruieren.

Ebenso ist die Landeskartellbehörde Niedersachsen im Jahr 2018 verfahren, als sie unter Berufung auf § 29 GWB mehrere Grundversorger zur Senkung ihrer Energiepreise verpflichtete (wir berichteten kritisch).

An dieser Aufspaltungsbetrachtung fragwürdig ist der Umstand, dass der SLP-Kunde über beide Märkte versorgt werden kann und er auf den “sachlichen Markt der Grundversorgung” gerade nicht angewiesen ist.

(Christian Dümke)

2021-11-23T20:54:07+01:0023. November 2021|Grundkurs Energie, Vertrieb|

Vertrag vergeht, Grundbuch besteht? Zu OLG Frankfurt, 4 U 199/17

Die Geschichte erscheint auf den ersten Block verworren, ist aber in ihrem Kern eigentlich kurz und einfach: Zwischen der Rechtsvorgängerin einer gemeinnützigen Stiftung und einem Fernwärmeversorger wurde ein Fernwärmeversorgungsvertrag geschlossen. In diesem Vertrag verpflichtete sich die Rechtsvorgängerin der Stiftung, die Pflicht zum Bezug von Fernwärme grundbuchrechtlich durch eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit abzusichern. Bei Erwerb der Immobilie trat die Stiftung in den Vertrag ein und übernahm mit dem Grundstück – Teil eines alten Kasernengeländes – auch die Dienstbarkeit.

2016 kündigte die Stiftung den Fernwärmebezugsvertrag mit einigem Hin und Her über Kündigungsgründe und -fristen. Unstreitig war allerdings, dass die Laufzeit irgendwann (nach Ansicht des beklagten Versorgers aber nicht vor 2017/2021) endet, schließlich gibt es keine unkündbaren Fernwärmeverträge. Indes war unabhängig vom Fernwärmeliefervertrag da ja noch das Erzeugungs- und Bezugsverbot von Wärme im Grundbuch. Die Stiftung kündigte deswegen auch diese Wärmebezugsverpflichtung und verlangte vom Versorger die Löschung dieser Dienstbarkeit. Dies aber sah der Versorger nicht ein. Er hätte ein schützenswertes Amortisationsinteresse, das dinglich abzusichern nicht sittenwidrig sei.

Doch schon die erste Instanz sah das anders: Das LG Gießen sah einen Verstoß gegen § 32 AVBFernwärmeV, der die Höchstlaufzeit von Fernwärmeversorgungsverträgen auf zehn Jahre mit je fünfjähriger automatischer Verlängerungsmöglichkeit festlegt. Die im Ergebnis auf eine immerwährende Versorgung gerichtete Grunddienstbarkeit sei deswegen ab Beendigung der Verträge unwirksam und nach § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB zu löschen.

Die 2. Instanz, das OLG Frankfurt, hat sich dem am 15.05.2019 (4 U 199/17) angeschlossen. Die Vertragsregelung, nach der der Kunde faktisch für immer an den Versorger gebunden war, sei unwirksam, weil sie gegen § 32 Abs. 1 AVBFernwärmeV verstoßen würde. Zehn Jahre seien die Obergrenze der Vertragsbindung. Die Wärmebezugsverpflichtung sei deswegen mit Beendigung der Verträge erloschen. Wenn der Versorger sich trotzdem auf dieses dingliche Recht beruft, sei dies treuwidrig. Der Versorger müsste in die Löschung der Dienstbarkeit einwilligen.

Frankfurt, Main, Frankfurt Am Main, Deutschland, Blick

Bedeutet diese Entscheidung nun, dass das OLG Frankfurt seine ältere Rechtsprechung aufgibt, nach der solche Dienstbarkeiten durchaus dauerhafte Bindungen begründen können (vgl. OLG Frankfurt v. 14.12.2017, 12 U 202/15)? Schließlich sah auch der BGH dies als unproblematisch an, vgl. BGH v. 02.03.1984, V ZR 155/83, und auch BGH v. 17.01.2019, V ZB 81/18, erklärt in Rn. 8 nochmal ausdrücklich, dass  Fernwärmebezugspflichten durch Grunddienstbarkeiten mittelbar dinglich abgesichert werden können.

Wir meinen: Einen solchen Bruch mit der (ja gar nicht so früheren) höchstrichterlichen Rechtsprechung beabsichtigt das OLG Frankfurt nicht. Auf den zweiten Blick gibt es nämlich einen wichtigen Unterschied zwischen den jeweils entschiedenen Konstellationen: In dem dargestellten Fall aus 2019 war die Stiftung zwar in ein Vertragsverhältnis nachgefolgt, aber nicht in eine offenbar mündlich geschlossene Sicherungsabrede, die der Grunddienstbarkeit zugrunde lag. Damit hing die Grunddienstbarkeit praktisch in der Luft, allein die Absicherung des Fernwärmeversorgungsverhältnis reichte dem Gericht nicht. Wir meinen deswegen: Auch nach jüngerer Rechtsprechung sind dingliche Absicherungen von Fernwärmeversorgungsverträgen nicht schlechthin unwirksam, aber sie benötigen ein solides schuldrechtliches Fundament.

Ja, und wie sich das Anpassungsrecht im neuen § 3 AVBFernwärmeV hierauf auswirkt, ist durchaus offen (Miriam Vollmer).

2021-11-19T20:31:58+01:0019. November 2021|Vertrieb, Wärme|

Teurer (Zweit)tarif für Neukunden des Grundversorgers?

Das Thema Grundversorgung lässt uns diese Woche nicht los. Schuld daran ist die derzeit völlig atypische Situation am Energiemarkt, bei der einige Versorger wegen Fehlkalkulationen womöglich sogar gezielt versuchen Kunden loszuwerden und andere Versorger keine neuen Kunden mehr aufnehmen wollen.

Diese Entwicklung belastet dann am Ende womöglich die gesetzlichen Grundversorger, die zur Ablehnung von Neukunden grundsätzlich nicht berechtigt sind und sich womöglich in kurzer Zeit mit der Aufgabe konfrontiert sehen, sehr viele Kunden in der Grund- oder Ersatzversorgung beliefern zu müssen – und für diese Kunden die benötigte Energie (teuer) kurzfristig zu beschaffen.

In dieser Situation stellt sich interessante die Frage, ob ein Grundversorger eigentlich berechtigt wäre, speziell für Neukunden einen gesonderten (teureren) Grundversorgungstarif aufzulegen.

An der Zulässigkeit mehrerer Grundversorgungstarife des selben Grundversorgers würde es jedenfalls nicht scheitern, denn hier hat die höchstrichterliche Rechtsprechung entschieden, dass ein Grundversorger mehrere Tarife anbieten darf.

Zudem unterliegt der Anfangspreis – also der Preis zu dem ein Kunde in den Grundversorgungstarif einsteigt keiner staatlichen Regulierung und nach ständiger Rechtsprechung auch keiner gerichtlichen Gesamtpreiskontrolle, da der vertragliche Anfangspreis als vertraglich frei vereinbart gilt (Preissockeltheorie des BGH) Ein Kunde wäre also nicht berechtigt direkt ab Vertragsbeginn den vom Versorger verlangten Grundversorgungspreis als unbillig überhöht zu beanstanden. Das Argument (bisher) dahinter: Der Kunde ist ja nicht gezwungen einen Grundversorgungsvertrag abzuschließen. Die entsprechende Rechtsprechung stammt jedoch aus Zeiten eines „normalen“ wettbewerblichen Energiemarktes – eine Änderung ist also theoretisch möglich.

Aber auch eine Ausweitung der gerichtlichen Preiskontrolle ausnahmsweise auf den Gesamtpreis, würde an der Zulässigkeit des Preises dann nichts ändern, wenn dieser nachvollziehbar kalkuliert einfach die aktuell hohen Beschaffungskosten für die von den Neukunden benötigten Energiemengen widerspiegeln. Man könnte argumentieren, dass die höheren Kosten für die teure Energiebeschaffung der Neukunden als gestiegene Beschaffungskosten auf alle Kunden – inklusive Bestandskunden – verteilt werden müssen. Das wiederum würde allerdings die Bestandskunden benachteiligen, deren Energieversorgung der Grundversorger eigentlich kostengünstiger durch langfristige Beschaffung absichern konnte.

Wohin also mit den hohen Kosten für Neukunden? Gesamtverteilung oder Verursacherprinzip mit gesondertem Tarif? Die Rechtsfragen sind offen und unserer Kommentarbereich ist es auch. Was denken Sie?

(Christian Dümke)

Am 23.11.2021 referiert Dr. Christian Dümke online von 10.00 Uhr bis 12.00 Uhr über Preisanpassungen Strom und Gas. Infos und Anmeldungen hier.
2021-11-18T22:12:43+01:0018. November 2021|Gas, Strom, Vertrieb|