Eine bemer­kens­werte Entscheidung zum Anschluss- und Benut­zungs­zwang in Fernwär­me­vor­rang­ge­bieten (hierzu schon zB hier) hat das VG Freiburg am 16. Juni 2021 (1 K 5140/18) getroffen:

Was ist passiert?

Die Klägerin ist Eigen­tümer einer Super­markt­kette, zu der auch ein Super­markt in Baden-Württemberg gehört. Für das Gebiet, in dem der Super­markt liegt, galt eine Fernwär­me­satzung aus 1994, die 2000 geändert worden war. Die Satzung sah die Pflicht zum Anschluss an die Fernwärme vor, befreit werden konnte man nur, wenn der Anschluss wegen überwie­gender privater Inter­essen nicht zumutbar war. Darauf berief sich die spätere Klägerin 2017 unter Verweis auf ein Klima­ti­sie­rungs­konzept unter Nutzung von Wärme­pumpen und Abwärme der Kühlag­gregate und Kühlmöbel. Die Gemeinde lehnte den Antrag auf Befreiung vom Anschluss- und Benut­zungs­zwang aber ab. Die Klägerin schloss sich an, legte aber gegen die Ablehnung Wider­spruch ein. Ihr Haupt­ar­gument: Die Fernwär­me­satzung diene dem Gesund­heits- und Klima­schutz, aber ihr Konzept wäre für diese Belange sogar noch besser, weil sie mit Geothermie und Umwelt­wärme noch klima­freund­li­chere Techno­logien verwenden würde als die kommunale Fernwärme. Nachdem das Landratsamt den Wider­spruch – unter anderem mit Verweis auf die Wirtschaft­lichkeit der Fernwärme und die Leistungs­fä­higkeit der inter­na­tio­nalen Super­markt­kette – zurückgwiesen hatte, ging die Klägerin 2018 zu Gericht.

Offenbar war die Gemeinde von ihrer damaligen Fernwär­me­satzung nicht so wirklich überzeugt. Sie änderte sie nämlich 2020 rückwirkend ab 2015 und fasste die Befrei­ungs­vor­aus­set­zungen neu. Nunmehr sollte vom Anschluss- und Benut­zungs­zwang befreit werden, wer sich ausschließlich auf Basis Erneu­er­barer Energien versorgt, und wenn dies den Stadt­werken als Fernwär­me­ver­sorger wirtschaftlich zumutbar ist.

Die Klägerin trug daraufhin vor, auch nach der neuen Satzung wären die Befrei­ungs­vor­aus­set­zungen erfüllt, weil ihre Filialen zu 100% mit Erneu­er­baren Energien versorgt würden. Ansonsten sah sie die Satzung aus formellen Gründen als unwirksam an, unter anderem auch wegen der angeord­neten Rückwirkung.

Was sagt das VG Freiburg?

Das VG Freiburg gab der Super­markt­kette recht. Die Satzung aus 2000 sei schon fehlerhaft, weil die Beschränkung auf ausschließlich Erneu­erbare Energien ohne Gleich­stellung von Ersatz­maß­nahmen nach § 7 EEWärmeG (heute im GEG aufge­gangen) gleich­heits­widrig sei. Es ist bemer­kenswert, dass das Gericht hier mit einer gewissen Selbst­ver­ständ­lichkeit davon ausgeht, dass das Wärme­konzept der Super­markt­kette mit Wärme­pumpen, Abwär­me­nutzung der Tiefkühl­truhen und Ökostrom­ver­trägen ökolo­gisch hochwer­tiger wäre als das Block­heiz­kraftwerk des Kommu­nal­ver­sorgers. Konse­quent würde das mögli­cher­weise bedeuten, dass überhaupt kein Fernwär­me­vorrang verlässlich Bestand hätte, wenn ein Eigen­tümer sich eine Wärme­pumpe kauft und Ökostrom bezieht. Angesichts des Verbrei­tungs­grades dieser Techno­logie begründet diese Ansicht angesichts des oft wirtschaftlich notwen­digen hohen Anschluss­grades der Fernwärme ein erheb­liches Risiko für eine wirtschaft­liche kommunale Versorgung.

Weiter steht das Gericht auf dem Stand­punkt, dass die Gemeinde das Gebot verbrau­cher­freund­licher Ausge­staltung der öffent­lichen Fernwär­me­ver­sorgung missachtet hätte, die das Gericht aus dem Leistungs­an­pas­sungs­recht der (damals noch nicht geänderten) AVBFern­wärmeV ableitet. Zwar verweist das Gericht selbst auf die Recht­spre­chung des BVerwG, das 1991 urteilte, dass die AVBFern­wärmeV das Recht zum Satzungs­erlass nicht aushöhlen dürfte (7 B 17, 18.91), im nächsten Satz will das VG Freiburg dann aber doch die Befrei­ungs­tat­be­stände der AVB übertragen. Angesichts der jüngsten Änderungen des Leistungs­an­pas­sungs­rechts wäre, konse­quent zuende gedacht, das Ferwär­me­vor­rang­gebiet quasi wertlos.

Was halten wir davon?

Zunächst: Emissi­ons­freie Wärme­ver­sorgung ist immer top. Und Wärme­pumpen und Abwär­me­nutzung wichtige Bausteine der Wärme­wende. Doch über sinnvollen Einzel­re­ge­lungen darf der gemeind­liche Rahmen nicht vergessen werden, denn am Ende zählt die Bilanz. Dem trägt das baden-württem­ber­gische Landes­recht durch die Pflicht zur kommu­nalen Wärme­planung in den §§ 7c, 7d Klima­schutz­gesetz Baden-Württemberg Rechnung. Doch eine kommunale Planung wird erschwert, wenn gerade größere Wärme­ver­braucher die zentralen Struk­turen verlassen und so kleineren Abnehmern die wirtschaft­liche emisisonsarme Versorgung im Ergebnis oft unmöglich machen. Auch dogma­tisch schwierig ist die Heran­ziehung der AVBFern­wärmeV als „Stopp­schild“ der normhier­ar­chisch höher­ran­gigen Gemein­de­ordnung (Miriam Vollmer).