Vergaberecht: Zusammenarbeit ist nicht gleich „Zusammenarbeit“

Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat (in der Rechtssache Remondis ./. Abfallzweckverband Rhein-Mosel, C-429/19)  jüngst entschieden, dass nicht jede Zusammenarbeit von Kommunen eine solche „Zusammenarbeit“ darstellt, die vom Anwendungsbereich des Vergaberechts nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) ausgenommen ist. Ein öffentliches Vergabeverfahren kann auch in diesem Bereich weiterhin erforderlich sein.

In dem der Entscheidung des EuGH zu Grunde liegenden Rechtsstreit hatte sich die Remondis GmbH, ein privates Unternehmen, das im Bereich der Abfallwirtschaft tätig ist, gegen eine Vereinbarung des Abfallzweckverbandes Rhein-Mosel-Eifel mit dem Landkreis Neuwied gewendet. Hierin war vereinbart worden, dass der Landkreis die Abfälle, für deren Entsorgung der Zweckverband zuständig ist, in seiner biomechanischen Abfallbehandlungsanlage zur Abtrennung von Wertstoffen und heizwertreichen Abfällen behandelt. Im Gegenzug verpflichtete sich der Zweckverband dazu, einerseits die nach dem Behandlungsvorgang verbleibenden Deponierungsreste zurückzunehmen und zu entsorgen sowie andererseits ein entsprechendes Entgelt an den Landkreis zu zahlen.

Remondis sah darin einen öffentlichen Auftrag, der auch öffentlich hätte ausgeschrieben werden müssen – sprich eine unzulässige Direktvergabe. Der damals gültige Schwellenwert für die Ausschreibungspflicht nach GWB von 221 000 Euro war mit einem Auftragsvolumen von ca. 1 Mio. Euro jährlich auch überschritten.

Während die zuständige Vergabekammer Rheinland-Pfalz der Ansicht war, dass es sich bei der Vereinbarung der Kommunen um eine „Zusammenarbeit“ öffentlicher Auftraggeber im Sinne von § 108 Abs. 6 GWB handelt, sodass das Vergaberecht keine Anwendung finden würde, war sich das Oberlandesgericht (OLG) Koblenz vor dem Hintergrund der § 108 Abs. 6 GWB zu Grunde liegenden europäischen Vergaberichtlinie 2014/24 nicht sicher, ob es sich tatsächlich um eine „Zusammenarbeit“ handelt. Es setzt daher das Verfahren aus und legte dem EuGH vor.

Dieser entschied nun, dass eine bloße Kostenerstattung nicht ausreichend ist, um eine „Zusammenarbeit“ öffentlicher Auftraggeber zu bejahen. Ansonsten wäre jede Vereinbarung zwischen öffentlichen Stellen vom Anwendungsbereich des Vergaberechts ausgeschlossen, was aber dem 31. Erwägungsgrund der Richtlinie widerspräche. Vielmehr bedarf es einer „gemeinsamen Strategie“. Die Vereinbarung müsse das Ergebnis eine Initiative beider Parteien zur Zusammenarbeit sein. Hierfür sei eine gemeinsame Definition des Bedarfs sowie der Lösung erforderlich. Eine einseitige Bedarfsprüfung und – definition reiche gerade nicht und sei vielmehr Wesen eines normalen ausschreibungspflichtigen öffentlichen Auftrags. Im vorliegenden Fall reiche daher nicht aus, dass der Zweckverband sich verpflichtet hat, ein entsprechendes Entgelt zu zahlen und die Restabfälle nach dem Abfallbehandlungsvorgang wieder zurückzunehmen. Ebenfalls könne eine Klausel, die lediglich eine Absichtserklärung zur „Zusammenarbeit“ darstellt, nicht eine tatsächliche „Zusammenarbeit“ begründen. Aufgabe des OLG Koblenz ist es, nun zu entscheiden, ob unter diesen Voraussetzungen tatsächlich eine „Zusammenarbeit“ zwischen dem Zweckverband und dem Landkreis vorliegt.

Für Kommunen gilt daher: Sie sollten künftig prüfen, ob tatsächlich eine „Zusammenarbeit“ im Sinne von § 108 Abs. 6 GWB vorliegt, wenn sie mit anderen Kommunen eine Kooperation mit einem Auftragsvolumen von über 214 000 Euro (aktuell gültiger Schwellenwert) eingehen wollen. Liegt keine gemeinsame Strategie vor, so ist zwingend das öffentliche Vergaberecht nach dem GWB zu beachten (Fabius Wittmer).

2020-06-11T15:51:54+02:0011. Juni 2020|Umwelt, Wettbewerbsrecht|

Stromnetz Berlin: Die unendliche Geschichte

In Berlin dauert nicht nur der Bau eines Flughafens etwas länger. Auch die Vergabe der Stromkonzession wird sich noch etwas ziehen.

Was war passiert? Kommunen vergeben bekanntlich für regelmäßig 20 Jahre das Recht, die öffentlichen Straßen und Wege für Stromleitungen zu nutzen an Stromnetzbetreiber. Hierfür erhält die Stadt Geld, die Konzessionsabgabe.

In Berlin sind die Verhältnisse kompliziert. Konzessionär ist die Vattenfall, der die Stromnetz Berlin GmbH gehört. Sie ist nicht nur Inhaber der Konzession, sondern auch des Netzes. Vattenfall würde die 2014 ausgelaufene Konzession auch gern weiter behalten. Doch dass Land Berlin favorisiert ein eigenes Unternehmen, die Berlin Energie. Allerdings dürfen Städte nicht einfach nach Gutdünken ihren Konzessionär aussuchen; sie müssen ein Vergabeverfahren durchführen.

Schon im Vergabeverfahren gab es Ärger: Vattenfall hielt die Kriterien, die das Land für die Vergabe vorgesehen hat, für diskriminierend und intransparent und wollte das Verfahren bis zur Erstellung neuer Kriterien aussetzen. Neben der günstigeren Positionierung im Verfahren hätte das Vattenfall als Altkonzessionär auch kräftig begünstigt, denn das Unternehmen profitiert vom fortlaufenden Betrieb, je länger das Verfahren dauert. Dieser Versuch scheiterte allerdings 2017 vorm Landgericht Berlin (16 O 160/17 kart) und auch das Kammergericht kam am 25.10.2018 Vattenfall nicht entgegen (2 U 18/18 EnwG). Entsprechend fiel im März eine Entscheidung: Berlin Energie machte das Rennen und erhielt den Zuschlag.

Gegen diese Entscheidung ging Vattenfall nun vor. Per Eilantrag wehrte sich das Unternehmen gegen den Vollzug der Vergabeentscheidung. Mit Entscheidung vom 07.11.2019 (16 O 259/19 Kart, bis jetzt liegt nur die PM öffentlich vor) entschieden die Richter, dass nur ein Bieter hätte berücksichtigt werden dürfen, der ein fundiertes Konzept für den Stromnetzbetrieb vorweisen konnte, und dass Berlin Energie dem nicht hinreichend nachgekommen sei, da – so der Tenor in der mündlichen Verhandlung – die Berlin Energie u. a. nicht einmal genug Mitarbeiter habe und nicht damit rechnen dürfe, dass sie alle für den Betrieb erforderlichen Mitarbeiter übernehmen könnte. Zudem hätte das Land Berlin Vattenfall keine ordentliche Akteneinsicht gewährt. Mit einem Hauptargument dagegen konnte Vattenfall nicht durchdringen: An der hinreichenden Neutralität fehlt es wohl nicht.

Nun werden sich noch die Richter des Kammergerichts mit der Frage beschäftigen, ob die Vergabeentscheidung erst einmal vollzogen werden kann, bis ihre Rechtmäßigkeit rechtskräftig feststeht. Aktuell bleibt das Netz also erst einmal in den Händen der Vattenfall (Miriam Vollmer).

2019-11-08T07:36:12+01:008. November 2019|Grundkurs Energie, Strom|