Verga­be­recht: Zusam­men­arbeit ist nicht gleich „Zusam­men­arbeit“

Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat (in der Rechts­sache Remondis ./. Abfall­zweck­verband Rhein-Mosel, C‑429/19)  jüngst entschieden, dass nicht jede Zusam­men­arbeit von Kommunen eine solche „Zusam­men­arbeit“ darstellt, die vom Anwen­dungs­be­reich des Verga­be­rechts nach dem Gesetz gegen Wettbe­werbs­be­schrän­kungen (GWB) ausge­nommen ist. Ein öffent­liches Verga­be­ver­fahren kann auch in diesem Bereich weiterhin erfor­derlich sein.

In dem der Entscheidung des EuGH zu Grunde liegenden Rechts­streit hatte sich die Remondis GmbH, ein privates Unter­nehmen, das im Bereich der Abfall­wirt­schaft tätig ist, gegen eine Verein­barung des Abfall­zweck­ver­bandes Rhein-Mosel-Eifel mit dem Landkreis Neuwied gewendet. Hierin war vereinbart worden, dass der Landkreis die Abfälle, für deren Entsorgung der Zweck­verband zuständig ist, in seiner biome­cha­ni­schen Abfall­be­hand­lungs­anlage zur Abtrennung von Wertstoffen und heizwertreichen Abfällen behandelt. Im Gegenzug verpflichtete sich der Zweck­verband dazu, einer­seits die nach dem Behand­lungs­vorgang verblei­benden Deponie­rungs­reste zurück­zu­nehmen und zu entsorgen sowie anderer­seits ein entspre­chendes Entgelt an den Landkreis zu zahlen.

Remondis sah darin einen öffent­lichen Auftrag, der auch öffentlich hätte ausge­schrieben werden müssen – sprich eine unzulässige Direkt­vergabe. Der damals gültige Schwel­lenwert für die Ausschrei­bungs­pflicht nach GWB von 221 000 Euro war mit einem Auftrags­vo­lumen von ca. 1 Mio. Euro jährlich auch überschritten.

Während die zuständige Verga­be­kammer Rheinland-Pfalz der Ansicht war, dass es sich bei der Verein­barung der Kommunen um eine „Zusam­men­arbeit“ öffent­licher Auftrag­geber im Sinne von § 108 Abs. 6 GWB handelt, sodass das Verga­be­recht keine Anwendung finden würde, war sich das Oberlan­des­ge­richt (OLG) Koblenz vor dem Hinter­grund der § 108 Abs. 6 GWB zu Grunde liegenden europäi­schen Verga­be­richt­linie 2014/24 nicht sicher, ob es sich tatsächlich um eine „Zusam­men­arbeit“ handelt. Es setzt daher das Verfahren aus und legte dem EuGH vor.

Dieser entschied nun, dass eine bloße Kosten­er­stattung nicht ausrei­chend ist, um eine „Zusam­men­arbeit“ öffent­licher Auftrag­geber zu bejahen. Ansonsten wäre jede Verein­barung zwischen öffent­lichen Stellen vom Anwen­dungs­be­reich des Verga­be­rechts ausge­schlossen, was aber dem 31. Erwägungs­grund der Richt­linie wider­spräche. Vielmehr bedarf es einer „gemein­samen Strategie“. Die Verein­barung müsse das Ergebnis eine Initiative beider Parteien zur Zusam­men­arbeit sein. Hierfür sei eine gemeinsame Definition des Bedarfs sowie der Lösung erfor­derlich. Eine einseitige Bedarfs­prüfung und – definition reiche gerade nicht und sei vielmehr Wesen eines normalen ausschrei­bungs­pflich­tigen öffent­lichen Auftrags. Im vorlie­genden Fall reiche daher nicht aus, dass der Zweck­verband sich verpflichtet hat, ein entspre­chendes Entgelt zu zahlen und die Restab­fälle nach dem Abfall­be­hand­lungs­vorgang wieder zurück­zu­nehmen. Ebenfalls könne eine Klausel, die lediglich eine Absichts­er­klärung zur „Zusam­men­arbeit“ darstellt, nicht eine tatsäch­liche „Zusam­men­arbeit“ begründen. Aufgabe des OLG Koblenz ist es, nun zu entscheiden, ob unter diesen Voraus­set­zungen tatsächlich eine „Zusam­men­arbeit“ zwischen dem Zweck­verband und dem Landkreis vorliegt.

Für Kommunen gilt daher: Sie sollten künftig prüfen, ob tatsächlich eine „Zusam­men­arbeit“ im Sinne von § 108 Abs. 6 GWB vorliegt, wenn sie mit anderen Kommunen eine Koope­ration mit einem Auftrags­vo­lumen von über 214 000 Euro (aktuell gültiger Schwel­lenwert) eingehen wollen. Liegt keine gemeinsame Strategie vor, so ist zwingend das öffent­liche Verga­be­recht nach dem GWB zu beachten (Fabius Wittmer).

2020-06-11T15:51:54+02:0011. Juni 2020|Umwelt, Wettbewerbsrecht|

Stromnetz Berlin: Die unend­liche Geschichte

In Berlin dauert nicht nur der Bau eines Flughafens etwas länger. Auch die Vergabe der Strom­kon­zession wird sich noch etwas ziehen.

Was war passiert? Kommunen vergeben bekanntlich für regel­mäßig 20 Jahre das Recht, die öffent­lichen Straßen und Wege für Strom­lei­tungen zu nutzen an Strom­netz­be­treiber. Hierfür erhält die Stadt Geld, die Konzessionsabgabe.

In Berlin sind die Verhält­nisse kompli­ziert. Konzes­sionär ist die Vattenfall, der die Stromnetz Berlin GmbH gehört. Sie ist nicht nur Inhaber der Konzession, sondern auch des Netzes. Vattenfall würde die 2014 ausge­laufene Konzession auch gern weiter behalten. Doch dass Land Berlin favori­siert ein eigenes Unter­nehmen, die Berlin Energie. Aller­dings dürfen Städte nicht einfach nach Gutdünken ihren Konzes­sionär aussuchen; sie müssen ein Verga­be­ver­fahren durchführen.

Schon im Verga­be­ver­fahren gab es Ärger: Vattenfall hielt die Kriterien, die das Land für die Vergabe vorge­sehen hat, für diskri­mi­nierend und intrans­parent und wollte das Verfahren bis zur Erstellung neuer Kriterien aussetzen. Neben der günsti­geren Positio­nierung im Verfahren hätte das Vattenfall als Altkon­zes­sionär auch kräftig begünstigt, denn das Unter­nehmen profi­tiert vom fortlau­fenden Betrieb, je länger das Verfahren dauert. Dieser Versuch schei­terte aller­dings 2017 vorm Landge­richt Berlin (16 O 160/17 kart) und auch das Kammer­ge­richt kam am 25.10.2018 Vattenfall nicht entgegen (2 U 18/18 EnwG). Entspre­chend fiel im März eine Entscheidung: Berlin Energie machte das Rennen und erhielt den Zuschlag.

Gegen diese Entscheidung ging Vattenfall nun vor. Per Eilantrag wehrte sich das Unter­nehmen gegen den Vollzug der Verga­be­ent­scheidung. Mit Entscheidung vom 07.11.2019 (16 O 259/19 Kart, bis jetzt liegt nur die PM öffentlich vor) entschieden die Richter, dass nur ein Bieter hätte berück­sichtigt werden dürfen, der ein fundiertes Konzept für den Strom­netz­be­trieb vorweisen konnte, und dass Berlin Energie dem nicht hinrei­chend nachge­kommen sei, da – so der Tenor in der mündlichen Verhandlung – die Berlin Energie u. a. nicht einmal genug Mitar­beiter habe und nicht damit rechnen dürfe, dass sie alle für den Betrieb erfor­der­lichen Mitar­beiter übernehmen könnte. Zudem hätte das Land Berlin Vattenfall keine ordent­liche Akten­ein­sicht gewährt. Mit einem Haupt­ar­gument dagegen konnte Vattenfall nicht durch­dringen: An der hinrei­chenden Neutra­lität fehlt es wohl nicht.

Nun werden sich noch die Richter des Kammer­ge­richts mit der Frage beschäf­tigen, ob die Verga­be­ent­scheidung erst einmal vollzogen werden kann, bis ihre Recht­mä­ßigkeit rechts­kräftig feststeht. Aktuell bleibt das Netz also erst einmal in den Händen der Vattenfall (Miriam Vollmer).

2019-11-08T07:36:12+01:008. November 2019|Grundkurs Energie, Strom|