Keine Antragskorrektur nach Betreiberwechsel im TEHG: Zu OVG BB 12 N 17/20

Das Oberverwaltungsgericht (OVG) Berlin-Brandenburg hat am 25. Januar 2020 (Az.: OVG 12 N 17/20)eine Entscheidung getroffen, die sich zwar auf die 3. Handelsperiode des Emissionshandels bezieht, aber auch für die Zukunft Bedeutung hat:

2012 konnten Unternehmen für die 3. Handelsperiode von 2013 bis 2020 kostenlose Zuteilungen von Emissionsberechtigungen beantragen. Davon machte auch ein Unternehmen Gebrauch, das in Bremen eine Fabrik für kaltgewälzte Feinbleche betreibt. Allerdings unterlief dem Unternehmen bei der Beantragung ein folgenschwerer Fehler: Im Antrag wird nach Sektorenzugehörigkeit gefragt, und das Unternehmen gab den PRODCOM Code für “Metallischer Überzug durch Aufschmelzen” an.

Dieser Sektor taucht nicht auf einer langen Liste auf, auf der alle als abwanderungsbedroht anerkannten Sektoren verzeichnet stehen. Nur diese erhalten eine höhere Zuteilung. Das Unternehmen bekam also 2014 für die gesamte Handelsperiode nur die Zuteilung für “normale” Unternehmen, ihm entging deswegen die regelmäßig millionenschwere Privilegierung.

2015 wurde das Unternehmen mit der Klägerin des Gerichtsverfahrens verschmolzen. Die Klägerin stellte nun bei der Deutschen Emissionshandelsstelle (DEHSt) den Antrag, ab dem Zeitpunkt der Verschmelzung den PRODCOM Code für einen Unterfall der “Flachgewalzten Erzeugnisse” anzuerkennen, die als abwanderungsbedroht anerkannt sind, und eine Mehrzuteilung zu gewähren. Diese Einstufung gilt sachlicheinvernehmlich als richtig. Trotzdem kam die DEHSt dem Antrag aus formellen Gründen nicht nach. Hiergegen richtete sich die Klage, die das Verwaltungsgericht (VG) Berlin am 06.12.2019 abwies (Az.: 10 K 61.18).

Das VG Berlin hielt wie auch die Behörde eine rückwirkende Änderung des Zuteilungsantrags für unmöglich, weil die Antragsfrist 2012 abgelaufen war und 2015 deswegen keine Änderungen mehr vorgenommen werden konnten. Die Antragsfrist im Emissionshandel ist eine matrielle Frist, nach ihrem Ablauf ist der Zuteilungsanspruch untergegangen und auch spätere Modfikationen deswegen nicht möglich.

Auch eine Zuteilung aufgrund des Betreiberwechsels sei unmöglich, weil § 25 Abs. 2 TEHG besagt, dass ein Wechsel des Betreibers die Zuteilungsentscheidung unberührt lässt und ein Wechsel den CL Status deswegen auch nicht berühre. Diese Norm sei auch nicht – wie die Klägerin vorgetragen hatte – gemeinschaftsrechtswidrig. Das VG lehnte auch eine Vorlage an den EuGH in dieser Frage ab.

Das VG hatte keine Berufung eröffnet. Die Klägerin beantragte deswegen die Berufungseröffnung. Doch das OVG schloss sich der Rechtsansicht von DEHSt und VG Berlin an. Auch das OVG bestätigte, dass die frühere Anlagenbetreiberin einen Fehler bei der Beantragung gemacht hätte. Doch der Betreiberwechsel ermögliche es nicht, diesen Fehler auszubügeln. Weder § 25 Abs. 2 TEHG noch Art. 10a Abs. 12 EHRL (a. F.) würden hieran etwas ändern. Damit seien weder ernstliche Zweifel an der Entscheidung des VG noch besondere Schwierigkeiten oder grundsätzliche Bedeutung der Sache gegeben.

Was bedeutet dies nun für die Praxis? OVG und VG bestätigen einmal mehr, dass Fehler bei der Antragstellung vorm Ende der Zuteilungsperiode faktisch nicht mehr aus der Welt zu schaffen sind. Dies gilt auch, wenn der Betreiber sich ändert. Bei Due Diligences von TEHG-Anlagen ist deswegen besonders sorgfältig zu prüfen, ob die Zuteilungsanträge richtig gestellt worden sind. Dies ist ein unterschätzter Faktor in der Transaktionsberatung (Miriam Vollmer)

2021-03-02T16:30:15+01:002. März 2021|Emissionshandel|

Der nationale Emissionshandel (nEHS): Was steht im BEHG-Entwurf?

Seit Samstag liegt der Entwurf eines Gesetzes über ein nationales Emissionshandelssystem für Brennstoffemissionen (BEHG) auf dem Tisch. Erneut blieben den Verbänden nur zwei Tage Zeit, sich den Entwurf anzusehen. Schon Mittwoch soll er im Kabinett verabschiedet werden. 

An der Konzeption des nationalen Emissionshandels (nEHS) gibt es – aus unserer Sicht berechtigte – Kritik. Wir halten das Risiko einer Aufhebung durch das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) gleichfalls für hoch, weil das Instrument zwischen 2021 und 2026 in der aktuellen Entwurfsfassung dem finanzverfassungsrechtlichen Steuererfindungsverbot zuwiderlaufen könnte. Abseits der Frage, ob das BVerfG den geplanten Emissionshandel wider aufhebt, ist es aber interessant, was der Gesetzgeber genau plant. Der aktuell vorliegende Referentenentwurf des BEHG vom Wochenende sieht in groben Zügen und mit vielen Leerstellen, in denen auf noch zu erlassende Verordnungen verwiesen wird, Folgendes vor:

# Erfasst werden Erdgas, Heizöl, Flüssiggas, Benzin und Gasöle (Anlage 1 zum BEHG)

# Der Entwurf verknüpft die Abgabepflicht mit der Entstehung der Energiesteuerpflicht (§ 2 Abs. 2 BEHG. Das ist nachvollziehbar, aber alle Vollzugsfragen des – keineswegs trivialen – EnergieStG spielen damit auch in den nEHS.

# Es ist ein Cap vorgesehen, das die Bundesregierung berechnen soll. In den ersten Jahren bis 2026 wird das Cap aber aufgefüllt, wenn es ausgeschöpft sein sollte. Eine echte Knappheitssituation existiert in dieser Phase noch nicht (§ 5 BEHG).

# Verantwortlich sind diejenigen, die die Brennstoffe in den Verkehr bringen oder als Lieferanten fungieren, nicht die Unternehmen oder Verbraucher, die sie verbrennen. Auch hier kommt es auf das EnergieStG an.

# Die Verantwortlichen müssen einen Überwachungsplan erstellen, § 6 BEHG. Jedes Jahr muss danach bis zum 31. Juli ein Brennstoffemissionsbericht erstellt werden, § 7 BEHG. Für die berichteten Emissionen muss bis zum 1. August eine entsprechende Menge an Zertifikaten abgegeben werden.

# Die Zertifikate sind handelbar. In der Einführungsphase gelten sie nur für ein Kalenderjahr, später gilt diese Beschränkung nicht mehr, § 9 BEHG. Die Zertifikate werden elektronisch in einem Register vorgehalten, das die Deutsche Emissionshandelsstelle (DEHSt) betreibt, § 12 BEHG. Sie fungiert auch als zuständige Behörde, § 13 BEHG.

# 2021 bis 2025 werden die Zertifikate zu einem pro Jahr festgelegten Festpreis beginnend mit zehn und endend mit 35 EUR verkauft. Ab 2026 wird innerhalb eines Korridors versteigert, § 11 BEHG.

# § 11 Abs. 5 BEHG sieht eine Kompensationsmöglichkeit bei Vorliegen einer unbilligen Härte vor. Eine solche Regelung kannte bereits der “alte” Emissionshandel in den ersten Handelsperioden.

# Die Bundesregierung plant in § 11 Abs. 6 BEHG, Anlagenbetreiber von TEHG-Anlagen zu kompensieren, wenn sie ansonsten zweimal für ihre Emissionen zahlen müssten. Die Abgrenzung wird absehbar ein erhebliches Problem, der Entwurf bietet hierzu noch keine plausible Lösung.

# Um die Abwanderung belasteter Industriezweige zu verhindern, plant die Bundesregierung Beihilfen, § 11 Abs. 7 BEHG.

# Die jährlichen Emissionsberichte sind durch Sachverständige zu verifizieren, § 15 BEHG.

# Das Sanktionssystem ähnelt dem des europäischen Emissionshandels nach dem TEHG: Bei fehlerhaften Berichten wird das Konto gesperrt, § 20 BEHG. Bei Verletzungen der Abgabepflicht greift eine Zahlungspflicht, die pro fehlendem bzw, verspäteten Zertifikat mit dem Dreifachen des Festpreises beginnt, später greift eine Zahlungspflicht wie beim TEHG-Emissionshandel.

# Verstoße werden mit scharfen Bußgeldern geahndet: Falsche oder fehlende Berichte ziehen bis zu 500.000 EUR Bußgeld nach sich, alle anderen Pflichtverstöße können mit bis zu 50.000 EUR belegt werden.

Insgesamt ähnelt der neue nEHS – wie nicht weiter erstaunlich – dem bekannten Emissionshandel, nur ohne die Zuteilung von Zertifikaten. Möglicherweise ändert sich das im Gesetzgebungsverfahren noch einmal. Viele praktische Fragen sind bisher noch völlig ungeklärt. Hier steht zu hoffen, dass der Gesetzgeber noch pragmatische Lösungen nachliefert.

Sie haben Fragen rund um das neue Emissionshandelssystem? Bitte melden Sie sich per E-Mail oder rufen Sie uns unter 030 403 643 62 0 an.

2019-10-22T01:27:13+02:0022. Oktober 2019|Allgemein, Emissionshandel, Energiepolitik, Gas, Industrie, Umwelt, Verwaltungsrecht|

FAR, FAR away: Zum Entwurf der Zuteilungsregeln

Nein, so weit weg ist die nächste Handelsperiode des Emissionshandel gar nicht mehr. Im nächsten Frühling müssen die Zuteilungsanträge erstellt werden. Zwar ist in den offiziellen Dokumenten noch die Rede von der Abgabe zum 31. Mai 2019, es wird wohl aber der 30. Juni 2019 werden, d. h.: wenn nicht noch etwas dazwischen kommt.

Immerhin ist es einigermaßen beruhigend, dass nicht noch einmal das Zuteilungssystem von Grund auf neu gestrickt wird. Dies ergab sich bereits aus der neugefassten Emissionshandelsrichtlinie vom 14. März 2018. Diese enthält bereits die wesentlichen Zuteilungsregeln.

Entsprechend erfährt der geneigte Leser aus dem nun vorgelegten Entwurf der Free Allocation Rules (FAR) gar nicht so viel Neues. In einigen Punkten ist das Dokument trotzdem hochinteressant:

Eine wesentliche Neuerung: Die Kapazität, für die die Kommission in der laufenden Handelsperiode eine höchst eigenwillige Auslegung gefunden hatte, ist künftig nicht mehr so zuteilungsrelevant. Damit entfällt endlich eine ausgesprochen komplizierte Zuteilungsermittlung gerade bei neueren Anlagen und Erweiterungen. Künftig soll die maßgebliche Auslastung nämlich nur noch auf Basis von Vergangenheitswerten ermittelt werden. Bei Neuanlagen auf der Grundlage des ersten Betriebsjahres. Diese Neuerung ist auf jeden Fall sinnvoll; die Kapazitätsermittlung und die damit verbundene Ermittlung der Aufnahme des geänderten Betriebs war und ist ein komplexer und ausgesprochen fehleranfälliger Vorgang. Für Kapazitätsänderungen ist eine solche Rechenakrobatik allein schon deswegen nicht mehr nötig, weil in Zukunft Änderungen der Auslastung von 15 % und mehr zeitverschoben eine Anpassung der Zuteilung ermöglichen, ganz ohne ein neues Zuteilungsverfahren.  

Die im Zuteilungsverfahren abgefragten Daten finden sich mit einem relativ hohen Detaillierungsgrad in Annex IV (Seite 26 ff.) des Annexdokuments zum Entwurf. Zwar ist es zum gegenwärtigen Zeitpunkt noch nicht möglich, seine Zuteilung treffsicher auszurechnen, weil noch nicht bekannt ist, in welchem Maße sich die Benchmarks nach unten bewegen. Dies bleibt einem gesonderten Rechtsakt vorbehalten. Und auch die Frage, wer es nun auf die begehrte Carbon-Leakage-Liste derjenigen, deren Zuteilung zu 100% kostenlos sein soll, geschafft hat, ist noch nicht klar. Es lohnt sich aber jetzt schon, einen tiefen Blick in die Liste der Informationen zu werfen, die die Behörde den Betreibern voraussichtlich abverlangen wird.

Interessant: Die Betreiber müssen in Zukunft noch einen Methodikplan erstellen, flankiert von einem Methodikbericht als Anlage zum Zuteilungsantrag. Der Methodikplan soll sodann die weitere Grundlage für die Überwachung der Anlage darstellen. Was dieser Plan enthalten soll, ist in Annex VI zum Entwurf dargestellt. Nachdem bereits die Erwägungsgründe des Entwurfs auf die Wichtigkeit von Synergien zum bekannten Überwachungsplan hinweisen, dürfen Anlagenbetreiber wohl hoffen, nicht alles komplett über den Haufen werfen zu müssen. Gleichwohl ist Aufmerksamkeit in jedem Fall geboten, weil Fehler bei der Berichterstattung erhebliche Bußgelder nach sich ziehen können. Das gilt übrigens auch für den falschen Zuteilungsantrag.

Es ist vorgesehen, den Methodikplan behördlich genehmigen zu lassen. Dies bedeutet zwar mehr Bürokratie. Es verleiht dem einzelnen Anlagenbetreiber aber gleichzeitig ein gewisses Maß an Sicherheit, dass seine Methodik von der Behörde akzeptiert wird. Pferdefuß an der Sache: 2019 wird ohne Genehmigung die Zuteilung beantragt. Dies beruht wohl auf Zeitproblemen, ist für Betreiber aber möglicherweise misslich. Zum einen droht ein Bußgeld, wenn die gewählte Methodik sich doch als falsch herausstellen sollte. Zum anderen ist es gerade in Zweifelsfällen denkbar, dass die Behörde die Daten, die der Anlagenbetreiber mitteilt, nicht akzeptiert, andere Daten aber nicht vorliegen. Da Anträge nicht nachträglich geändert bzw. um andere Daten ergänzt werden dürfen, droht in einem solchen Fall eine für fünf Jahre feststehende Zuteilung, die mangels belastbarer Ausgangsdaten viel zu niedrig oder gar null beträgt.

Wir empfehlen Ihnen, den Entwurf und die Anhänge sorgfältig durchzusehen. Bis zum 23. November 2018 können Anregungen noch der europäischen Kommission mitgeteilt werden.

Wenn Sie sich unsicher sind, was Einzelregelungen für sie konkret bedeuten, lohnt es sich in jedem Fall, dies kurzfristig zu diskutieren. Sprechen Sie uns an, gern per Mail oder morgen, am 13. November 2018, am Rande der VDI-Tagung zum Emissionshandel in Düsseldorf.

2018-11-13T15:24:47+01:0012. November 2018|Emissionshandel, Energiepolitik, Industrie, Strom, Umwelt, Wärme|