BGH verhindert Rekom­mu­na­li­sierung des Berliner Gasnetzes

Der Bundes­ge­richtshof hat im Konzes­si­ons­ver­ga­be­ver­fahren der Stadt Berlin mit aktuellem Urteil vom 9. März 2021, Az. KZR 55/19 festge­stellt, dass die Stadt die ausge­schriebene Konzession zum Betrieb des Berliner Gasver­teil­netzes nach deren Auslaufen im Jahr 2013 nicht an eine eigene kommunale Netzge­sell­schaft vergeben darf, sondern das Angebot des bishe­rigen Konzes­si­ons­in­habers (der GASAG AG) auf Abschluss eines Konzes­si­ons­ver­trages annehmen muss.

Zum recht­lichen Hintergrund:

Gemeinden haben Netzbe­treibern ihre öffent­lichen Verkehrswege gem. § 46 EnWG für den Netzbe­trieb zur Versorgung von Letzt­ver­brau­chern im Gemein­de­gebiet diskri­mi­nie­rungsfrei durch Konzes­si­ons­ver­träge zur Verfügung zu stellen. Sie gelten als markt­be­herr­schende Anbieter von Wegenut­zungs­rechten nach § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB. Diese Konzes­si­ons­ver­träge, die eine Höchst­laufzeit von 20 Jahren nicht überschreiten dürfen, müssen durch die Gemeinden regel­mäßig in einem trans­pa­renten und diskri­mi­nie­rungs­freien Verfahren ausge­schrieben werden. Diese Verfahren sind häufig Gegen­stand gericht­licher Ausein­an­der­set­zungen, insbe­sondere wenn der bisherige Konzes­si­ons­in­haber im Verga­be­ver­fahren zu unter­liegen droht, denn dann muss er sein Netz gegen angemessene Vergütung dem neuen Konzes­si­ons­in­haber überlassen. Das EnWG verlangt weiter, dass auch eine eigene kommunale Gesell­schaft, die den Netzbe­trieb übernehmen will, als normaler Bieter ohne Bevor­zugung durch die verge­bende Kommune am wettbe­werb­lichen Verga­be­ver­fahren um die Konzession teilnehmen müsse – und dabei natürlich auch unter­liegen kann.

 

Was ist das Besondere?

Anders als in vielen anderen Verfahren hat der BGH vorliegend die grund­le­gende Konzeption des Verfahrens nicht beanstandet. Das hat zur Folge, dass die Stadt Berlin das Verfahren auch nicht aufheben und neu beginnen muss oder kann (um dann eventuell doch noch mit der eigenen Gesell­schaft zum Zuge zu kommen).

Vielmehr kam der BGH zu dem Ergebnis, dass der Zuschlag der GASAG zu erteilen war, weil die konkur­rie­rende kommunale Netzge­sell­schaft ihre wirtschaft­liche Leistungs­fä­higkeit nicht innerhalb der dafür vorge­se­henen Frist nachge­wiesen habe und die GASAG damit als einziger Bieter im Verfahren ein zuläs­si­ger­weise annah­me­fä­higes Angebot vorgelegt hatte. Im April 2019 hatte das Berliner Kammer­ge­richt in zweiter Instanz die Beschwerde der GASAG gegen die Vergabe der Konzession an Berlin Energie noch zurück­ge­wiesen. Durch das Urteil des BGH ist der Versuch einer Rekom­mu­na­li­sierung des Berliner Gasnetzes auf diesem Weg ist damit – für die Dauer der neu zu ertei­lenden Konzession – gescheitert.

(Christian Dümke)

2021-03-15T18:46:45+01:0015. März 2021|Energiepolitik, Gas, Wettbewerbsrecht|

Pauken­schlag aus Münster: Was an der Markt­er­klärung des BSI nicht stimmt

Ein Pauken­schlag aus Münster: Das OVG NRW hat mit – unanfecht­barem – Beschluss vom 4. März (Az.: 8 21 B 1162/20) das Smart-Meter-Roll-Out erst einmal gestoppt. Die Markt­er­klärung des Bundesamts für die Sicherheit in der Infor­ma­ti­ons­technik (BSI) aus dem Januar 2020 sei höchst­wahr­scheinlich rechtswidrig.

Worum geht es eigentlich?

Das Messstel­len­be­triebs­gesetz (MsbG) zielt darauf ab, die heute verwen­deten Strom­zähler bis 2032 durch sog. „intel­li­gente Messein­rich­tungen“, Smart-Meter-Gateways, zu ersetzen, die digitale und mit dem Internet verbundene automa­tische Kommu­ni­ka­ti­ons­schnitt­stellen sein sollen. Als das Gesetz erlassen wurde, gab es diese Messsysteme aber noch gar nicht. Deswegen sollten die Messstel­len­be­treiber erst zum Einbau dieser modernen Einrich­tungen verpflichtet werden, wenn es mindestens drei Unter­nehmne zerti­fi­zierte Smart-Meter-Gateways anbieten, was das BSI per Allge­mein­ver­fügung feststellen sollte (hierzu ein älterer Beitrag aus 2018).

Um diese deutlich später als erwartet am 31.01.2020 ergangene Allge­mein­ver­fügung, genannt „Markt­er­klärung“ dreht sich das nun spekta­kulär entschiedene Eilverfahren.

Warum hält das OVG Münster die Markt­er­klärung für rechtswidrig?

Laut OVG Münster liegen die Voraus­set­zungen für die Markt­er­klärung nicht vor. Sie sei vorschnell ergangen. Die laut Allge­mein­ver­fügung verfüg­baren drei Messsysteme seien nicht nach § 24 MsbG zerti­fi­ziert und sie seien auch nicht zerti­fi­zierbar. Die Anfor­de­rungen des § 22 MsbG seien nämlich nicht erfüllt, weil die erfor­der­liche Inter­ope­ra­bi­lität der intel­li­genten Messsysteme nicht vorliegt. Das hatte das BSI nicht etwa übersehen. Die Behörde hatte vielmehr – mögli­cher­weise, um überhaupt endlich Messsysteme zulassen zu können? – eine eigene technische Richt­linie mit dem schönen Namen „Anlage VII der Techni­schen Richt­linie TR-03109–1“ erlassen, anhand derer sie geprüft und für ausrei­chend sicher erklärt hatte. Das reichte dem OVG Münster aber nicht, denn Behörden sind nicht befugt, in unter­ge­setz­lichen Techni­schen Richt­linien von den gesetz­lichen Vorgaben einfach abzuweichen. Trommel, Batterie, Leben, Karte, Verstärker, Musik

Was bedeutet diese Entscheidung?

Der Beschluss ist im Eilver­fahren ergangen. Eilent­schei­dungen sind – anders als viele glauben – nicht etwa „besonders schnelle Urteile“. Es handelt sich vielmehr um Regelungen für den manchmal erheb­lichen Zeitraum bis zur endgül­tigen gericht­lichen Klärung einer Frage. Hier bedeutet das also: Am Verwal­tungs­ge­richt (VG) Köln sind aktuell eine Vielzahl von Klagen gegen die Markt­er­klärung anhängig. Es ist gut möglich, dass es noch Jahre dauert, bis sie rechts­kräftig entschieden worden sind. Der Weg durch die Instanzen ist regel­mäßig lang.

Für diesen Zeitraum ist die Markt­er­klärung nun erst einmal nicht mehr verbindlich. Das BSI hatte in der Markt­er­klärung deren sofortige Vollziehung angeordnet. Nachdem das OVG Münster die aufschie­bende Wirkung der anhän­gigen Haupt­sa­che­klage wieder­her­ge­stellt hat, dürfen Messstel­len­be­treiber also erst einmal weiter andere Messein­rich­tungen verwenden als nur die in der Markt­er­klärung genannten. Da auch eher nicht anzunehmen ist, dass das OVG Münster im Haupt­sa­che­ver­fahren seine Ansicht über die Markt­er­klärung ändern wird, sind BSI und die Anbieter der offenbar vorschnell zugelas­senen Messsysteme nun aufge­rufen, eine geset­zes­kon­forme Zulas­sungslage zu schaffen.

Oder der Gesetz­geber denkt noch einmal darüber nach, ob das MsBG wirklich eine so gut Idee war wie ursprünglich angenommen (Miriam Vollmer).

2021-03-09T19:21:03+01:009. März 2021|Digitales, Gas, Strom, Verwaltungsrecht|

Strom ohne Vertrag: OLG Düsseldorf, I‑27U 19/19

Über mehrere Jahre hatte ein Landwirt aus NRW Strom in Nieder­spannung für seinen Schwei­ne­stall bezogen. Einen Strom­lie­fer­vertrag aber gab es nicht.

Wäre der Landwirt nun ein ganz normaler Haushalts­kunde gewesen, so wäre die Sache klar: Nach § 36 Abs. 1 EnWG wäre er Kunde des örtlichen Grund­ver­sorgers geworden und geblieben. Doch ein Landwirt ist nach § 3 Nr. 22 EnWG nur dann ein Haushalts­kunde, wenn er weniger als 10.000 kWh pro Jahr bezieht. Dies traf hier nicht zu.

Zwar gibt es auch für gewerb­liche bzw. landwirt­schaft­liche Abnehmer einen „geborenen“ Versorger, wenn es keinen anderen Vertrag gibt: Nach § 38 Abs. 1 EnWG ist in diesem Fall der Grund­ver­sorger zuständig und wird auch ohne ausdrück­lichen Vertrag Vertrags­partner. Doch § 38 Abs. 2 S. 1 EnWG bestimmt, dass dieses Vertrags­ver­hältnis nach drei Monaten endet. Da hier über Jahre bezogen wurde, stellte sich der Bauer auf den Stand­punkt, er müsse den bezogenen Strom nun gar nicht bezahlen, denn einen Energie­ver­sorger gäbe es ja nicht und der Netzbe­treiber sei wegen der Entflechtung von Netz und Vertrieb nach § 6 EnWG ff. per defini­tionem kein Stromlieferant.

Das LG Dortmund gab dem Landwirt hierbei recht. Das OLG Düsseldorf hob diese Entscheidung nun aber auf. Mit Grund­urteil vom 10. Februar 2021 (I‑27 U 19/19, bisher nur PM) sprach es den Anspruch auf Bezahlung des bezogenen Stroms dem Netzbe­treiber zu, der diese Energie schließlich auch beschafft, bezahlt und faktisch geliefert hat. Grundlage sei nicht das EnWG, sondern die Geschäfts­führung ohne Auftrag. Der Netzbe­treiber hätte im Interesse des Landwirts dessen Geschäft, nämlich die Strom­lie­ferung, vorge­nommen und könnte sich seine Aufwen­dungen nach § 683 BGB deswegen ersetzen lassen. Wegen des grund­sätz­lichen Charakters dieser Rechts­frage ließ das OLG aber die Revision zu

Was bedeutet das nun für die Praxis? Zunächst ist sicher abzuwarten, was der BGH sagt. Doch gerade örtliche Grund­ver­sorger sollten bei Unter­nehmen, die keinen ausdrück­lichen Vertrag haben genau hinschauen: Vielfach wird angenommen, dass diese vertrags­losen Unter­nehmen dann, wenn auch nach drei Monaten kein Vertrag vorliegt, analog § 36 EnWG Kunden des Grund­ver­sorgers werden. Hält sich die OLG-Entscheidung, stimmt das nicht, Versorger wäre dann der Netzbe­treiber. Dies hätte u. U. weitrei­chende Konse­quenzen (Miriam Vollmer)

 

2021-02-12T19:57:14+01:0012. Februar 2021|Gas, Strom, Vertrieb|