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Über Dr. Miriam Vollmer

Dr. Miriam Vollmer ist Rechtsanwältin und Fachanwältin für Verwaltungsrecht.
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Emissionshandel: Zuteilungsanpassungen 2021 – 2030

Die Zuteilung von Emissionsberechtigungen beruht aktuell wie künftig auf lange vergangenen Zeiträumen. Schon deswegen kommt es oft vor, dass sich zwischenzeitlich die Emissionen einer Anlage deutlich ändern, beispielsweise durch Zubau. Oder es kommen Kunden dazu oder springen ab.

In der aktuell laufenden dritten Handelsperiode hat das Emissionshandelsrecht auf die Herausforderungen, die mit einer Anpassung verbunden sind, eine einzigartig komplizierte Lösung gefunden. Dass diese Regelungen nicht in die vierte Handelsperiode, also die Jahre ab 2021 bis 2030, perpetuiert werden, ist für alle Beteiligte eine Erlösung. Statt dessen hat der EU-Richtliniengeber in Artikel 10a Absatz 20 der Emissionshandelsrichtlinie 2003/87/EU vorgesehen, dass bei Veränderungen der Produktion von mindestens 15% nach oben oder unten auch die Zuteilung von Emissionsberechtigungen angepasst wird. Die Details sollte eine Verordnung regeln, nunmehr in Kraft als Durchführungsverordnung 2019/1842.

Was hat der Verordnungsgeber uns nun beschert?

* Naturgemäß bezieht sich die Anpassung der Zuteilung von Emissionsberechtigungen jeweils auf die einzelnen Zuteilungselemente.

* Ausgangspunkt der Berechnung, ob 15% oder mehr Veränderung vorliegt, ist die Aktivitätsrate, die jeweils – also bemessen am jeweiligen Zuteilungszeitraum – der Zuteilung zugrunde liegt.

* Vergleichsgröße ist die “durchschnittliche Aktivitätsrate. Diese beruht auf den Produktionszahlen aus zwei Kalenderjahren. Erwägungsgrund 7 enthält eine missverständliche Formulierung, nach der das eine Jahr der durchschnittlichen Aktivitätsrate stets das erste Jahr der Zuteilungsperiode (also initial 2021) wäre, tatsächlich geht es um die zwei Jahre vor der Anpassung der Zuteilung auf Basis der Berichterstattung im Rahmen der bekannten Mitteilungen zum Betrieb, Art. 2 Nr. 1 der DVO 2019/1842.

* Die jährlichen Mitteilungen zum Betrieb sind künftig zu verifizieren. Wer nichts (oder erkennbar Unrichtiges) vorlegt, wird geschätzt.

* Beträgt die Differenz zwischen der historischen Aktivitätsrate, die der Zuteilung zugrunde liegt, und der Aktivitätsrate in den jeweils letzten zwei Jahren 15% oder mehr, wird die Zuteilung von EUAs in dem Verhältnis verringert oder erhöht, wie es der Veränderung der Produktion entspricht, also nicht in Stufen, wie es mal im Gespräch war, sondern exakt.

* Es gilt eine Mindestgrenze von 100 Zertifikaten für eine Veränderung im Jahr.

* Eine unter Umständen schwierige Regelung enthält Art. 5 Abs. 3 der DVO: Wenn eine Zuteilung einmal angepasst worden ist, dann aber die Zuteilung wieder in einen Korridor von 15% plus/minus ausgehend von der historischen Produktion zurückkehrt, fällt die Zuteilung auf das Ursprungsniveau zurück. Das kann bedeuten: 2022 und 2023 ergeben sich 16% mehr, 2024 erhält das Unternehmen eine Anpassung. 2025 stellt sich auf Basis von 2023 und 2024 heraus, dass die Abweichung nur noch 14% beträgt, worauf nicht 1% der Mehrzuteilung verloren geht, sondern die gesamte Anpassung. Hier stellt sich durchaus die Frage, ob dies von der Richtlinie eigentlich so gedeckt sein kann.

* Gab es schon eine Anpassung, wird nur noch dann weiter angepasst, wenn jeweils mehr als 5% weitere Veränderungen der Produktion stattgefunden haben.

* Neue Anlagen bekommen in den ersten beiden Jahren Zertifikate auf Basis der Aktivitätsrate des Zuteilungsjahres, ab dem dritten auf den Vorjahren. Ab dem vierten wird nach der 15%-Regel angepasst.

* Negative Änderungen der Aktivitätsraten bei Zuteilungselementen auf Basis von Wärme oder Brennstoff werden nicht nach unten angepasst, wenn die Senkung auf gestiegene Energieeffizienz zurückzuführen ist.

* Art. 6 Absatz 2 der DVO 2019/1842 enthält Sprengstoff. Hiernach kann die Behörde unter bestimmten Umständen bei Zuteilungselementen mit Wärme- und Brennstoffbenchmark die Anpassung verweigern, obwohl mehr produziert wurde.

Wie die Regelungen sich im Ergebnis konkret auswirken, muss anhand des Einzelfalls geprüft und bewertet werden. Wenn Sie Auslastungs- oder Anlagenänderungen schon heute absehen können, sollten Sie schon heute eine zumindest grobe Einschätzung vornehmen, womit Sie rechnen dürfen oder müssen (Miriam Vollmer).

2020-02-19T09:26:31+01:0019. Februar 2020|Emissionshandel, Umwelt|

Werbung mit Influencern: Was will das Ministerium?

Wer mit Influencern zusammenarbeitet oder gar ein Influencer ist, kennt die Diskussion: Wann sind Beiträge als Werbung zu kennzeichnen? Wird Werbung nicht gekennzeichnet, ist das unter Umständen sogar unabhängig von der Bezahlung des individuellen Postings wettbewerbswidrig (KG Berlin, “Vreni Frost”, 8.1.2019, 5 U 83/18, hier erläutert).Erst im vergangenen Oktober hatte auch das OLG Frankfurt mit Entscheidung vo 23.10.2019 (6 W 68/19) unterstrichen, dass seiner Ansicht nach bei einem Account, dessen Inhaber überhaupt bezahlt wirbt, auch die nicht bezahlte Produktplazierung Werbung darstellt und als solche auszuweisen ist. Der Senat führt hierzu aus:

“Dann aber liegt es nahe, dass sie mit den Tags jedenfalls das Interesse von Drittunternehmen an einem Influencer-Marketing in Kooperation mit ihr wecken möchte, um Umsätze zu generieren; das genüg”

Kennzeichnet man aber alles als Werbung, kann auch dies den Durchschnittsverbraucher irreführen, weil werbewillige Unternehmen annehmen könnten, dass der Account viel attraktiver für Werbekunden sei, als dies tatsächlich zutrifft.

Diese Unsicherheit will das Bundesjustizministerium (BMJF) nun beseitigen. Es hat deswegen einen Gesetzesvorschlag erarbeitet, der § 5a Abs. 6 UWG ergänzen würde wie folgt:

„Ein kommerzieller Zweck einer geschäftlichen Handlung ist in der Regel nicht anzunehmen, wenn diese vorrangig der Information und Meinungsbildung dient und für diese kein Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung gewährt wurde.“

Doch ist das wirklich hilfreich? Wann dient denn eine Äußerung “vorrangig” der Information? Das Geschäft mancher Influencer beruht darauf, dass ihre begeisterte Followerschaft überhaupt alles, was sie sagen oder tun, als höchst interessante Information wahrnimmt, natürlich auch und insbesondere, was sie anziehen, wo sie hinfahren und was sie sich in die Wohnung stellen. Im Einzelfall ist die Abgrenzung damit immer noch nicht klar. Immerhin dürfte feststehen, dass dem Ministerium eine Beweislastumkehr vorschweben dürfte.

Gerade für Unternehmen der Infrastrukturwirtschaft, die oft erstmals überhaupt mit Influencern arbeiten, heisst es damit in jedem Fall auch weiterhin: Bestehende Risiken müssen gesehen und vertraglich abgebildet werden (Miriam Vollmer)

2020-02-17T09:17:49+01:0017. Februar 2020|Vertrieb, Wettbewerbsrecht|

Die Kundenanlage: BGH vom 12.11.2019

Schade eigentlich: Mit Beschluss vom 12. November 2019 (EnVR 65/18) hat der Bundesgerichtshof (BGH) die Hoffnungen auf eine Vergrößerung von Spielräumen für Mieterstromprojekte fürs Erste zunichte gemacht, aber auch für viele andere Grenzfälle Pflöcke in den Boden gerammt. Der Senat sollte darüber entscheiden, ob das OLG Düsseldorf mit seiner Einschätzung richtig lag, dass es sich bei zwei BHKW der GeWoBa mit je 140 kW Leistung in Bremen, die jeweils rund 500 Anschlüsse versorgen sollten, nicht mehr um Kundenanlagen handelt. Die GeWoBa, die ein Missbrauchsverfahren gegen die Wesernetz anhängig gemacht hatte, argumentierte, die Voraussetzungen des § 3 Nr. 24a EnWG seien erfüllt. Nach dieser – bekanntlich seit langem heiss umstrittenen – Norm liegt eine Kundenanlage vor, wenn Anlagen, …

“a) die sich auf einem räumlich zusammengehörenden Gebiet befinden,
b) mit einem Energieversorgungsnetz oder mit einer Erzeugungsanlage verbunden sind,
c) für die Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs bei der Versorgung mit Elektrizität und Gas unbedeutend sind und
d) jedermann zum Zwecke der Belieferung der angeschlossenen Letztverbraucher im Wege der Durchleitung unabhängig von der Wahl des Energielieferanten diskriminierungsfrei und unentgeltlich zur Verfügung gestellt werden,”

Die Vorinstanz, das OLG Düsseldorf, hatte insbesondere die Frage des räumlich zusammengehörenden Gebiets breit thematisiert und die Zusammengehörigkeit des Geländes entlang der Qualität der Straßen bewertet. Grundtenor war hier: Je wichtiger die Straße ist, um so eher ist nicht mehr von einem räumlich zusammenhängenden Gebiet auszugehen.

Der BGH hat dies nun als “Grobfilter” zwar nicht verworfen, aber doch deutlich präzisiert. Danach sind Straßen nicht schädlich, aber ein Gebiet muss “räumlich abgegrenzt und geschlossen” sein, es darf also keine anderen Grundstücke, die nicht zur Struktur gehören, enthalten, es sei denn, diese fallen nicht ins Gewicht. Diese Formulierungen in den Rdnr. 23 und 24 sind so weich, dass die nächsten Streitigkeiten absehbar sind. Es kommt also weiter auf eine diffizile Einzelfallbetrachtung an.

In einem für viele Projekte wichtigen Aspekt ist der BGH aber restriktiv: Bei der Frage, ob eine Kundenanlage bedeutungslos für den Wettbewerb ist, haben auch schon andere OLG als das OLG Düsseldorf abgeleitet, dass tatsächlich nur sehr kleine, im Ergebnis oft unwirtschaftliche Anlagen noch als Kundenanlage durchgehen. Hier hatte die Praxis auf mehr Möglichkeiten gehofft. Der BGH sieht aber auf Basis des heutigen § 3 Nr. 24a EnWG Kundenanlagen nur dann für gegeben an (Rdnr. 32),

“wenn mehrere Hundert Letztverbraucher angeschlossen sind, die Anlage eine Fläche von deutlich über 10.000 m² versorgt, die jährliche Menge an durchgeleiteter Energie voraussichtlich 1.000 MWh deutlich übersteigt und mehrere Gebäude angeschlossen sind.”

Damit ist der BGH zwar großzügiger als manche Obergerichte, denen schon 90 oder 100 Letztverbraucher zu viel waren, aber für die wirklich interessanten Projekte ist hiernach nach wie vor kein Raum.

Was nun? Die Rechtsprechung hat die Norm nun hinreichend ausgedeutet. Dass es hierzu verfassungs- oder gemeinschaftsrechtliche Impulse geben könnte, erscheint fernliegend. Damit ist der Gesetzgeber aufgerufen, die Spielräume für die ökologisch wie sozial ja überaus erwünschten Mieterstromprojekte durch Änderung des § 3 Nr 24a EnWG zu schaffen (Miriam Vollmer).

2020-02-14T15:22:47+01:0014. Februar 2020|Allgemein, Energiepolitik, Strom|