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Über Dr. Miriam Vollmer

Dr. Miriam Vollmer ist Rechtsanwältin und Fachanwältin für Verwaltungsrecht.
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Paukenschlag aus Münster: Was an der Markterklärung des BSI nicht stimmt

Ein Paukenschlag aus Münster: Das OVG NRW hat mit – unanfechtbarem – Beschluss vom 4. März (Az.: 8 21 B 1162/20) das Smart-Meter-Roll-Out erst einmal gestoppt. Die Markterklärung des Bundesamts für die Sicherheit in der Informationstechnik (BSI) aus dem Januar 2020 sei höchstwahrscheinlich rechtswidrig.

Worum geht es eigentlich?

Das Messstellenbetriebsgesetz (MsbG) zielt darauf ab, die heute verwendeten Stromzähler bis 2032 durch sog. “intelligente Messeinrichtungen”, Smart-Meter-Gateways, zu ersetzen, die digitale und mit dem Internet verbundene automatische Kommunikationsschnittstellen sein sollen. Als das Gesetz erlassen wurde, gab es diese Messsysteme aber noch gar nicht. Deswegen sollten die Messstellenbetreiber erst zum Einbau dieser modernen Einrichtungen verpflichtet werden, wenn es mindestens drei Unternehmne zertifizierte Smart-Meter-Gateways anbieten, was das BSI per Allgemeinverfügung feststellen sollte (hierzu ein älterer Beitrag aus 2018).

Um diese deutlich später als erwartet am 31.01.2020 ergangene Allgemeinverfügung, genannt “Markterklärung” dreht sich das nun spektakulär entschiedene Eilverfahren.

Warum hält das OVG Münster die Markterklärung für rechtswidrig?

Laut OVG Münster liegen die Voraussetzungen für die Markterklärung nicht vor. Sie sei vorschnell ergangen. Die laut Allgemeinverfügung verfügbaren drei Messsysteme seien nicht nach § 24 MsbG zertifiziert und sie seien auch nicht zertifizierbar. Die Anforderungen des § 22 MsbG seien nämlich nicht erfüllt, weil die erforderliche Interoperabilität der intelligenten Messsysteme nicht vorliegt. Das hatte das BSI nicht etwa übersehen. Die Behörde hatte vielmehr – möglicherweise, um überhaupt endlich Messsysteme zulassen zu können? – eine eigene technische Richtlinie mit dem schönen Namen “Anlage VII der Technischen Richtlinie TR-03109-1” erlassen, anhand derer sie geprüft und für ausreichend sicher erklärt hatte. Das reichte dem OVG Münster aber nicht, denn Behörden sind nicht befugt, in untergesetzlichen Technischen Richtlinien von den gesetzlichen Vorgaben einfach abzuweichen. Trommel, Batterie, Leben, Karte, Verstärker, Musik

Was bedeutet diese Entscheidung?

Der Beschluss ist im Eilverfahren ergangen. Eilentscheidungen sind – anders als viele glauben – nicht etwa “besonders schnelle Urteile”. Es handelt sich vielmehr um Regelungen für den manchmal erheblichen Zeitraum bis zur endgültigen gerichtlichen Klärung einer Frage. Hier bedeutet das also: Am Verwaltungsgericht (VG) Köln sind aktuell eine Vielzahl von Klagen gegen die Markterklärung anhängig. Es ist gut möglich, dass es noch Jahre dauert, bis sie rechtskräftig entschieden worden sind. Der Weg durch die Instanzen ist regelmäßig lang.

Für diesen Zeitraum ist die Markterklärung nun erst einmal nicht mehr verbindlich. Das BSI hatte in der Markterklärung deren sofortige Vollziehung angeordnet. Nachdem das OVG Münster die aufschiebende Wirkung der anhängigen Hauptsacheklage wiederhergestellt hat, dürfen Messstellenbetreiber also erst einmal weiter andere Messeinrichtungen verwenden als nur die in der Markterklärung genannten. Da auch eher nicht anzunehmen ist, dass das OVG Münster im Hauptsacheverfahren seine Ansicht über die Markterklärung ändern wird, sind BSI und die Anbieter der offenbar vorschnell zugelassenen Messsysteme nun aufgerufen, eine gesetzeskonforme Zulassungslage zu schaffen.

Oder der Gesetzgeber denkt noch einmal darüber nach, ob das MsBG wirklich eine so gut Idee war wie ursprünglich angenommen (Miriam Vollmer).

2021-03-09T19:21:03+01:009. März 2021|Digitales, Gas, Strom, Verwaltungsrecht|

Eilantrag auf Zurückhaltung von Umweltinspektionsberichten: Zu OVG Münster, 8 B 1564/19

Seit 2013 ordnet § 52a Abs. 5 BImSchG an, dass Genehmigungsbehörden nach ihren regelmäßigen Besichtigungen von großen, genehmigungsbedürftigen Anlagen, die der Industrieemissionsrichtlinie 2010/75/EU unterfallen, einen Umweltinspektionsbericht anfertigen und diesen innerhalb von zwei Monaten dem Betreiber und innerhalb von vier Monaten der Öffentlichkeit zur Verfügung stellen müssen. Aus dem Bericht sollen sich die

“relevanten Feststellungen über die Einhaltung der Genehmigungsanforderungen nach § 6 Absatz 1 Nummer 1 und der Nebenbestimmungen nach § 12 sowie mit Schlussfolgerungen, ob weitere Maßnahmen notwendig sind”

ergeben. Zu deutsch: In dem Bericht steht, ob das Unternehmen, das die überwachte Industrieanlage betreibt, sich immissionsschutzrechtlich etwas hat zuschulden kommen lassen. Für die Gründe, die ein Unternehmen berechtigen, Informationen zurückhalten zu lassen, gilt der Maßstab des Umweltinformationsgesetzes (UIG), dies betrifft zB Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse.

Klar, dass diese Veröffentlichung Konfliktpotential besitzt. Schließlich kann ein fehlerhafter oder mindestens missverständlicher Bericht ein Unternehmen in ein schlechtes Licht rücken. Selbst wenn sich im weiteren Verlauf herausstellen sollte, dass die angeblichen immissionsschutzrechtlichen Mängel nicht oder zumindest nicht so bestehen, wäre der Schaden bereits eingetreten, denn möglicherweise nehmen Leser der im Internet publizierten Berichte spätere Korrekturen gar nicht mehr wahr.

Um diesen Konflikt ging es auch in einem Eilverfahren, das das OVG Münster am 28. August 2020 entschied (8 B 1564/19). Hier hatte ein Unternehmen zunächst beim VG Düsseldorf einen Eilantrag gestellt, um die Publikation des Inspektionsberichts bis zur Klärung im Hauptsacheverfahren unterbinden zu lassen, weil bei einer vorläufigen Veröffentlichung mit anschließender Löschung bereits ein möglicherweise irreparabler Schaden eingetreten sein könnte.

Schon das VG Düsseldorf war mit Beschluss vom 5. November 2019 (3 L 3144/18) dem Antrag des Unternehmens nachgekommen. Ein Teil der angeblichen Verstöße war auch im Inspektionsbericht als für die Umwelt irrelevant gekennzeichnet, solche Verstöße würden nicht in den Bericht gehören. Dem hatte sich die Behörde im Verfahren sogar angeschlossen. Das und die ungeklärte Sachlage in weiteren Einzelpunkten reichte dem VG, um die Veröffentlichung erst einmal bis zur gerichtlichen Aufarbeitung im Hauptsacheverfahren zu stoppen.

Das von der Behörde hiergegen angerufenen OVG Münster bestätigte diesen Beschluss. Der Umweltinspektionsbericht bleibt also weiter unter Verschluss, bis das Hauptsacheverfahren abgeschlossen ist. Die erforderliche Richtigkeitsgewähr und Unmissverständlichkeit des Berichts sei nicht gegeben. Das OVG benannte insgesamt fünf einzelne von der Behörde beanstandete Mängel, die missverständlich, ungenau beschrieben, nicht nachvollziehbar kategorisiert oder einfach bisher nicht nachgewiesenermaßen zutreffend sind. Bei Veröffentlichung würden unmittelbar negative wirtschaftliche Folgen drohen, möglicherweise könnten ja Kunden oder Geschäftspartner dem Unternehmen nicht mehr wie bisher vertrauen.

Interessant ist auch eine Passage am Ende, wo der entscheidende Senat begründet, wieso auch nicht teilweise geschwärzt publiziert werden könnte. Hier führen die Richter aus, dass ein teilweise geschwärzter Bericht erst recht Anlass zu Missverständnissen und Spekulationen bieten würde.

Was bedeutet das für die Praxis? Wer eine Industrieanlage nach der IED betreibt, sollte den Inspektionsbericht, der ihm spätestens zwei Wochen nach dem Besuch zugeht, sofort sorgfältig prüfen (lassen). Er hat ab nämlich nur vier Wochen ab dem Besuch (Nicht ab Erhalt des Berichts!), um auf die Umweltbehörde zuzugehen, wenn der Umweltinspektionsbericht problematisch ist und nicht online gestellt werden soll, und notfalls einen Eilantrag anhängig zu machen. Die gute Nachricht: Die Rechtsprechung erkennt die Problematik, dass spätere Korrekturen oft nichts mehr nützen, um einen einmal lädierten Ruf wiederherzustellen (Miriam Vollmer).

 

2021-03-04T21:27:32+01:004. März 2021|Industrie, Umwelt, Verwaltungsrecht|

Keine Antragskorrektur nach Betreiberwechsel im TEHG: Zu OVG BB 12 N 17/20

Das Oberverwaltungsgericht (OVG) Berlin-Brandenburg hat am 25. Januar 2020 (Az.: OVG 12 N 17/20)eine Entscheidung getroffen, die sich zwar auf die 3. Handelsperiode des Emissionshandels bezieht, aber auch für die Zukunft Bedeutung hat:

2012 konnten Unternehmen für die 3. Handelsperiode von 2013 bis 2020 kostenlose Zuteilungen von Emissionsberechtigungen beantragen. Davon machte auch ein Unternehmen Gebrauch, das in Bremen eine Fabrik für kaltgewälzte Feinbleche betreibt. Allerdings unterlief dem Unternehmen bei der Beantragung ein folgenschwerer Fehler: Im Antrag wird nach Sektorenzugehörigkeit gefragt, und das Unternehmen gab den PRODCOM Code für “Metallischer Überzug durch Aufschmelzen” an.

Dieser Sektor taucht nicht auf einer langen Liste auf, auf der alle als abwanderungsbedroht anerkannten Sektoren verzeichnet stehen. Nur diese erhalten eine höhere Zuteilung. Das Unternehmen bekam also 2014 für die gesamte Handelsperiode nur die Zuteilung für “normale” Unternehmen, ihm entging deswegen die regelmäßig millionenschwere Privilegierung.

2015 wurde das Unternehmen mit der Klägerin des Gerichtsverfahrens verschmolzen. Die Klägerin stellte nun bei der Deutschen Emissionshandelsstelle (DEHSt) den Antrag, ab dem Zeitpunkt der Verschmelzung den PRODCOM Code für einen Unterfall der “Flachgewalzten Erzeugnisse” anzuerkennen, die als abwanderungsbedroht anerkannt sind, und eine Mehrzuteilung zu gewähren. Diese Einstufung gilt sachlicheinvernehmlich als richtig. Trotzdem kam die DEHSt dem Antrag aus formellen Gründen nicht nach. Hiergegen richtete sich die Klage, die das Verwaltungsgericht (VG) Berlin am 06.12.2019 abwies (Az.: 10 K 61.18).

Das VG Berlin hielt wie auch die Behörde eine rückwirkende Änderung des Zuteilungsantrags für unmöglich, weil die Antragsfrist 2012 abgelaufen war und 2015 deswegen keine Änderungen mehr vorgenommen werden konnten. Die Antragsfrist im Emissionshandel ist eine matrielle Frist, nach ihrem Ablauf ist der Zuteilungsanspruch untergegangen und auch spätere Modfikationen deswegen nicht möglich.

Auch eine Zuteilung aufgrund des Betreiberwechsels sei unmöglich, weil § 25 Abs. 2 TEHG besagt, dass ein Wechsel des Betreibers die Zuteilungsentscheidung unberührt lässt und ein Wechsel den CL Status deswegen auch nicht berühre. Diese Norm sei auch nicht – wie die Klägerin vorgetragen hatte – gemeinschaftsrechtswidrig. Das VG lehnte auch eine Vorlage an den EuGH in dieser Frage ab.

Das VG hatte keine Berufung eröffnet. Die Klägerin beantragte deswegen die Berufungseröffnung. Doch das OVG schloss sich der Rechtsansicht von DEHSt und VG Berlin an. Auch das OVG bestätigte, dass die frühere Anlagenbetreiberin einen Fehler bei der Beantragung gemacht hätte. Doch der Betreiberwechsel ermögliche es nicht, diesen Fehler auszubügeln. Weder § 25 Abs. 2 TEHG noch Art. 10a Abs. 12 EHRL (a. F.) würden hieran etwas ändern. Damit seien weder ernstliche Zweifel an der Entscheidung des VG noch besondere Schwierigkeiten oder grundsätzliche Bedeutung der Sache gegeben.

Was bedeutet dies nun für die Praxis? OVG und VG bestätigen einmal mehr, dass Fehler bei der Antragstellung vorm Ende der Zuteilungsperiode faktisch nicht mehr aus der Welt zu schaffen sind. Dies gilt auch, wenn der Betreiber sich ändert. Bei Due Diligences von TEHG-Anlagen ist deswegen besonders sorgfältig zu prüfen, ob die Zuteilungsanträge richtig gestellt worden sind. Dies ist ein unterschätzter Faktor in der Transaktionsberatung (Miriam Vollmer)

2021-03-02T16:30:15+01:002. März 2021|Emissionshandel|