Schriftform, Fax und Treu und Glauben: Zum Beschluss BGH EnVR 108/18

Das Erneuerbare-Energien-Gesetz (EEG) gehört vermutlich zu den Regelungen, die am häufigsten geändert werden. Die daraus resultierenden Übergangsfristen sind legendär kompliziert. Doch nicht nur die Regeln selbst, auch die Details ihrer Anwendung machen manchmal Probleme. Mit einem dieser Probleme hat sich der Bundesgerichtshof (BGH) mit Beschluss vom 12.11.2019 befasst (EnVR 108/18).

Was war passiert? Ein Betreiber einer Windkraftanlage (WKA) an Land hat eine Erklärung nach § 22 Abs. 2 S. 1 EEG 2017 abgegeben. Das ist die Regelung, nach der WKA nur noch auf einen Zuschlag im Rahmen einer Ausschreibung der Bundesnetzagentur Gelder in Form von Marktprämie, Einspeisevergütung oder Mieterstromzuschlag für ihren Strom bekommen. Es gibt aber eine Ausnahme: Nach § 22 Abs. 2 S. 2 EEG 2017 gilt das nicht für Anlagen, die bis zum 01.01.2017 genehmigt und bis zum 01.01.2019 in Betrieb genommen wurden. Hiervon gibt es aber wiederum eine Rückausnahme: Wer sich bei den Ausschreibungen mehr Ertrag verspricht, konnte auf den Anspruch auf eine Vergütung per Marktprämie, Einspeisevergütung oder Mieterstromzuschlag verzichten. Dieser Verzicht war gegenüber der BNetzA schriftlich zu erklären.

Der Kläger im vom BGH entschiedenen Verfahren gab eine solche Verzichtserklärung ab. Die BNetzA stellte hierfür ein Formular zur Verfügung, das er nutzte. Auf dem Formular stand: “Die Verzichtserklärung ist entweder an folgende Adresse zu senden oder an folgende Nummer zu faxen.”. Der spätere Kläger schickte ein Fax.

Leider erfüllten sich seine Hoffnungen nicht. Er kam in den Ausschreibungen nicht zum Zug. Er hätte seinen Verzicht deswegen gern rückgängig gemacht, leider war das nicht einfach so möglich. Er schaute deswegen noch einmal tief in die Rechtsgrundlagen und stellte fest: Die Verzichtserklärung war schriftlich abzugeben. Und es heisst in § 126 Abs. 1 BGB:

“Ist durch Gesetz schriftliche Form vorgeschrieben, so muss die Urkunde von dem Aussteller eigenhändig durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnet werden.”

Ein Fax ist aber nicht eigenhändig unterschrieben, es handelt sich um eine “Fernkopie”. Der Kläger behauptete anknüpfend daran deswegen, es fehle an einer wirksamen Verzichtserklärung und verlangte den Ausstieg aus dem Ausschreibungsverfahren.

Der BGH – wie schon vor Vorinstanz – durchkreuzte den Plan. Zwar sei § 126 Abs. 1 BGB auch für solche Erklärungen im öffentlichen Recht grundsätzlich heranzuziehen, weil es eine generelle Verweisung in § 62 S. 2 VwVfG gibt, und § 22 Abs. 2 S. 2 EEG wie bei einem öffentlich-rechtlichen Vertrag unmittelbare Auswirkungen auf das Verhältnis zwischen WKA-Betreiber und Netzbetreiber hat. An sich wäre die Verzichtserklärung also tatsächlich formunwirksam! Doch im konkreten Fall durfte der WKA-Betreiber sich nicht darauf berufen. Dies stützte der BGH auf den Grundsatz von Treu und Glauben.

Treu und Glauben – für Schuldverhältnisse normiert in § 242 BGB – gehört zu den schillerndsten Regelungen der Rechtsordnung. Es handelt sich um eine Art Ergebniskorrektur für “unfaire” Ergebnisse, die der Nutznießer von Regelungen einfach nicht verdient hat. Die meisten der Grundsätze, die Gerichte aus diesem Grundsatz ableiten, sind sehr, sehr alt. Auch hier griff der BGH zu einem Grundsatz, der seit der Römerzeit bekannt ist und angewandt wird: Das Verbot des “Venire contra factum proprium”, das Verbot widersprüchlichen Verhaltens. Derjenige, der für einen Formmangel verantwortlich ist, kann sich redlicherweise nicht darauf berufen, wenn er den Vorteil – hier die Teilnahme an der Ausschreibung – schon eingeheimst hat, auch wenn er nicht zum Zug gekommen ist.

Was leiten wir für die Praxis daraus ab? Aus eigenen Fehlern kann man keinen Honig saugen, das gilt auch im EEG. Und: Wenn es um schriftliche Verzichtserklärungen gegenüber der BNetzA geht, sind diese nicht nur per Fax, sondern auch auf dem Postweg abzusetzen, denn der BGH hat klar ausgesprochen, dass zwar der erfolglose Bieter sich nicht auf die Unwirksamkeit berufen kann, aber die BNetzA hätte es durchaus gekonnt. Insofern gilt wie bei uns Anwälten, dass einer Erklärung per Fax ein Brief zu folgen hat, wenn man eine Schriftform zu erfüllen hat (Miriam Vollmer).

2020-03-02T10:24:24+01:002. März 2020|Erneuerbare Energien, Strom, Verwaltungsrecht|

Mehr als “Ablasshandel”: Der freiwillige Markt

Das Wichtigste zuerst: Nein, die Kompensation von Emissionen durch den Kauf von Zertifikaten ist kein wirkungsloser “Ablasshandel”. Tatsächlich verhält sich die Sache vielmehr so:

Wie viel CO2 emittiert wird, ist sehr gut mess- und erfassbar. Dies resultiert schon aus dem Umstand, dass der Kohlenstoffgehalt von Brennstoffen ja eine messbare Größe darstellt. Werden sie verbrannt, ist damit klar, wie viel Kohlendioxidgehalt in die Atmosphäre entlassen wird. Genaue Daten darüber, wie hoch der Kohlenstoffgehalt von bestimmten Brennstoffen ist, besitzen die Lieferanten, es gibt aber auch Standardwerte. Es ist auch bekannt, wie viel Kohlenstoff umverbrannt in der Schlacke verbleibt und deswegen nicht in die Emissionsmenge eingeht. Da auch bekannt ist, wie hoch die Wirkungsgrade bestimmter Technologien sind, ist es gut möglich, mit einem nicht ganz präzisen, aber ausreichend hohen Näherungsgrad die Emissionen, die auf Autofahrten mit bestimmten PKW, Flügen, aber auch Heizen oder Fleischverzehr entfallen, abzuschätzen. Um ein Beispiel zu nehmen: Ein Flug von Berlin nach Barcelona und zurück verursacht 0,561 t CO2 (einen CO2-Rechner unterhält beispielsweise das Umweltbundesamt)

Wie viel CO2 eingespart wird, ist damit ebenso gut erfassbar. Wenn ein Unternehmen eine bestimmte Menge Dampf beispielsweise nicht mehr unter Einsatz von Kohle, sondern unter Einsatz von Gas erzeugt, kann man das sehr präzise berechnen. Oder wenn 20 Familien nicht mehr Brennholz verfeuern, sondern einen Solarkocher verwenden. Oder wenn eine Deponie abgedichtet und das bei entstehende Methan aufgefangen und energetisch genutzt wird. Auch hier hat man also eine Zahl. Ebenso ist bekannt, was die Umrüstung (Technik, Arbeitskräfte, Finanzierung …) oder die Solarkocher kosten. Damit kann man sehr einfach ausrechnen, was die Einsparung jeder einzelnen Tonne CO2 kostet.

Wenn nun die Urlauberin mit dem Flug nach Barcelona einen Anteil an den Investitionskosten der Umrüstung von Kohle auf Gas oder dem Kauf der Solarkocher bezahlt, der ihren 0,561 t CO2 entspricht, so verhält es sich naturwissenschaftlich so, als wäre sie gar nicht geflogen: Ohne ihr Geld hätte die Familie den Solarkocher nicht angeschafft. Dank ihres Geldes heben sich Emission und Einsparung auf.

Natürlich – und hier kommen wir an den heiklen Punkt an der Sache – funktioniert das nur, wenn die erzielte und finanzierte Emissionseinsparung nicht sowieso stattgefunden hätte. Hätte also das Unternehmen schon deswegen auf Gas umgestellt, weil Gas günstiger ist als Kohle oder weil ein Gesetz in Kraft getreten ist, dass die Umstellung gebietet, so läuft der Einspareffekt leer. Um das ebenso sicher ausschließen zu können, wie Manipulationen und Unrichtigkeiten bei der Bemessung von Einsparungen zu verhindern, gibt es Standards und Sachverständige, die diese Standards überwachen. Ist gewährleistet, dass die Standards eingehalten werden, werden Zertifikate ausgestellt,

Die Standards sind nicht gesetzlich geregelt. Theoretisch könnte sich jeder einen Standard ausdenken und Zertifikate ausstellen. Es ist aber nicht anzunehmen, dass sich solche “Mogelzertifikate” durchsetzen würden. Wenn Unternehmen und Bürger Geld für Projekte ausgeben, um Gutes zu tun und/oder damit zu werben, möchten sie schließlich auch einen Gegenwert für ihr Geld. Die derzeit gehandelten Zertifikate sind deswegen entweder als Certified Emissions Reductions (CER) Ergebnis eines offiziellen und völkerrechtlich verankerten Mechanismus und bilden Einsparungen in Entwicklungsländern ab. Oder es handelt sich um Verified bzw. Voluntary Emissions Reductions (VER), also rein private Standards, die aber in allen uns bekannten Fällen ebenso einem veröffentlichten Standard mit definierten Anforderungen, die stets auch die “Zusätzlichkeit” einer Maßnahme umfassen, entsprechen müssen und immer extern (z. B. durch den TÜV, der auch einen eigenen Standard definiert hat) geprüft werden. Projekte, die besonders wertvoll sind, weil sie auch soziale und andere Umweltaspekte als “nur” Einsparung von Treibhausgasen betreffen, können sich als “Gold Standard” approved zertifizieren lassen.

Was ist also wichtig, wenn man Emissionen kompensieren möchte? Die Projekte, die die Einsparungen generieren, müssen nachvollziehbar, transparent und von externen Gutachtern bestätigt sein. Möchte man nicht selbst den (mitunter den eigenen Sachverstand deutlich übersteigenden) Aufwand betreiben, den Wert und die Nachvollziehbarkeit von Projekten selbst nachzuprüfen, so ist man mit Dienstleistern gut bedient, die entweder eigene oder fremde Projekte checken und die Zertifikate vermarkten. Wichtig ist, dass die – weitgehend standardisierten – Verträge die Einhaltung der Standards, die man sich wünscht, garantieren, damit man, werden sie doch verfehlt, zumindest den Vertrag rückabwickeln kann (Miriam Vollmer)

2020-01-12T22:11:22+01:0012. Januar 2020|Emissionshandel, Erneuerbare Energien, Industrie, Strom, Umwelt|

EEG: Gestaltungsmöglichkeiten bei der Beihilfenkontrolle

Die Stiftung Umweltenergierecht macht mit einem Hintergrundpapier Furore, in dem sie auf die Auswirkungen der geplanten Senkung der EEG–Umlage hinweist. Zur Erinnerung: Die EEG Umlage beträgt derzeit 6,756 Cent pro Kilowattstunde. Mit der EEG-Umlage wird die Differenz zwischen festgelegten Vergütungssätzen für Strom aus erneuerbaren Quellen und dem Börsenpreis für Strom einerseits, und der Marktprämie für direkt vermarkten EEG-Strom andererseits finanziert. Doch die Höhe dieser Umlage wird heftig kritisiert, auch weil sie die Akzeptanz der Energiewende schmälern würde. Deswegen soll aus den Geldern, die die Bundesrepublik einnimmt, wenn sie Emissionszertifikate für das Inverkehrbringen von Brennstoffen verkauft, eine Reduzierung finanziert werden.

Auf den ersten Blick klingt der Plan gut. Erneuerbare würden günstiger, fossile Brennstoffe werden im Gegenzug über das BEHG belastet. Doch die Stiftung Umweltenergierecht macht zu Recht darauf aufmerksam, dass der schöne Plan des Gesetzgebers auch mindestens einen gewichtigen Nachteil hat. Denn nach Art. 107 Absatz 1 AEUV sind direkte Zahlungen an Unternehmen als Beihilfen nicht ohne weiteres möglich. Sie sind grundsätzlich verboten, solange sie nicht von der europäischen Kommission als mit dem Binnenmarkt vereinbar notifiziert werden.

Die Stiftung Umweltenergierecht weist darauf hin, dass die Notifizierung durch die europäische Kommission alles andere als eine reine Formalität ist. Plakativ gesagt: Sobald es um Beihilfen geht, sitzt die Kommission immer mit am Tisch und ist nicht dafür bekannt, bei der Formulierung von Gestaltungswünsche besonders zimperlich zu sein. Gerade nachdem erst im letzten Frühling der Europäische Gerichtshof (EuGH C-405/16 P) der Kommission im Stammbuch schrieb, dass das Umlageverfahren des EEG 2012 keine Beihilfe darstellt, ist es deswegen umso überraschender, dass der deutsche Gesetzgeber mit seinem Wunsch, die EEG-Umlage zu senken, sich die Kommission nun wieder freiwillig an den Tisch holt.

Doch über verschüttete Milch soll man nicht weinen. Die Stiftung Umwelt Energierecht denkt deswegen darüber nach, wie eine möglichst wenig belastende praktische Umsetzung aussehen könnte. Im ersten Schritt wird darüber nachgedacht, direkt Geld in das EEG-Konto der Übertragungsnetzbetreiber einzulegen. Dies würde allerdings, diese Einschätzung teilen wir, das EEG insgesamt für die Zukunft wieder als Beihilfe qualifizieren. Dies würde auch dann für den querfinanzierten Teil des EEG gelten, wenn das EEG in zwei Teile aufgespalten würde, von denen nur einer Gelder erhält, was ausgesprochen aufwändig wäre.

Die weiteren bewerteten Alternativen bestehen darin, Ausgaben aus dem EEG zu nehmen und in eigene Finanzierungskreisläufe einzubetten. Die neuen Finanzierungsmechanismen würden der Beihilfenaufsicht unterfallen, das restliche EEG nicht. Der Charme der Lösung bestünde darin, dass vor der Klärung durch den EuGH die Kommission bereits erhebliche Ausnahmen nach dem EEG 2014 und dem EEG 2017 genehmigt hatte, so dass hierauf zurückgegriffen werden könnte. Auf einer ähnlichen Idee beruht der Vorschlag, Anlagen mit Inbetriebnahme vor dem EEG 2014 künftig über Beihilfen zu finanzieren, Allerdings könnte die älteren Zahlungsansprüche dann als neue Beihilfe gelten und am derzeitigen Beihilfenrahmen gemessen werden.
Interessant ist der Vorschlag, die Ausnahmen von der EEG-Umlage getrennt zu finanzieren. Dies betrifft viele stromintensive Unternehmen, die im Rahmen der so genannten besonderen Ausgleichsregelung weniger EEG-Umlage zahlen als andere. Auch hier gab es bereits eine Beihilfenkontrolle, so dass eine reine Änderung der Mittelherkunft nach Einschätzung der Stiftung Umweltenergierecht nicht zu Problemen führen dürfte, dies gilt auch für eine Finanzierung der Eigenversorgungsregelungen aus diesem Topf.

Im Ergebnis rät die Stiftung Umweltenergierecht von pauschalen Zuschüsse an Übertragungsnetzbetreiber ab. Sie plädiert für eine Begrenzung des Teils des EEG, der unvermeidlich wieder in die Beihilfenaufsicht fallen würde auf eng begrenzte Finanzierungskreisläufe, zeigt aber auch Möglichkeiten auf, wie dies gestaltet werden könnte (Miriam Vollmer).

2020-01-10T19:54:03+01:0010. Januar 2020|Energiepolitik, Erneuerbare Energien, Umwelt|