Man kann sich mit einer EEG-Anlage nach erfolg­reichem Zuschlag nur an einer EEG-Ausschreibung betei­ligen. Das steht in § § 36d EEG 2017. Gibt es für eine Anlage schon einen nicht entwer­teten Zuschlag, wird das Gebot durch die Bundes­netz­agenur (BNetzA) aussor­tiert, versucht man ein zweiteres Mal sein Glück.

In den aller­meisten Fällen ist auch völlig klar, wann dieser Ausschluss­grund greift. Aber besonders bei Fällen, in denen die Ursprungs­planung sich geändert hat, ist die Sache nicht immer so eindeutig. Die Gretchen­frage in diesen Fällen lautet nämlich: Geht es noch um dieselbe Anlage oder liegt hier eine neue, also gerade nicht identische und deswegen auch nicht bezuschlagte Anlage vor? Wenn die Anlagen­ge­neh­migung sich nur geändert hat, gilt der Zuschlag nämlich weiter, § 36f EEG 2017. Maßgeblich ist damit, ob der Vorha­ben­träger eine neue Anlagen­ge­neh­migung nach § 4 Bundes-Immis­­si­on­s­­schut­z­­ge­­neh­­migung (BImSchG) hat oder nur eine Änderungs­ge­neh­migung nach § 16 BImSchG. Der Haken dabei: Die Grenzen zwischen „wesent­lichen Änderungen“ und Neuan­lagen sind in der immis­si­ons­schutz­recht­lichen Praxis unscharf bis fließend.

In einem solchen Fall hat am 11. März 2020 das OLG Düsseldorf entschieden (3 Kart 772/19). Hier bezog sich aus das ausge­schlossene Gebot unstreitig auf eine Anlage, die mit einer Änderungs­ge­neh­migung legali­siert worden war. Der Vorha­ben­träger und Beschwer­de­führer argumen­tierte aber, eigentlich wäre die Anlage neu und richti­ger­weise wäre auch eine Neuan­la­gen­ge­neh­migung zu erteilen gewesen. Das – und nun kommt der sprin­gende Punkt – hätte die BNetzA erkennen und auf den Ausschluss verzichten müssen, denn sie hätte eine materielle Prüfungs­pflicht.

Dies sah das OLG Düsseldorf nicht so. Es komme auf die tatsäch­liche immis­si­ons­schutz­recht­liche Geneh­mi­gungslage an. Dies leitet der Senat aus dem Wortlaut, aber auch aus der amtlichen Begründung und der Syste­matik ab. Das gewich­tigste Argument, auch in unseren Augen, ist aber die gesetz­liche Kompe­tenz­ver­teilung zwischen der Landes­be­hörde, die die Immis­si­ons­schutz­ge­neh­migung erlässt, und der BNetzA als Bundes­ober­be­hörde, die mindestens verzerrt würde, käme der BNetzA ein solches Prüfungs­recht zu. Vielleicht nicht erstaunlich bei einem OLG, aber juris­tisch mindestens ebenso gewichtig: Die materielle Bestands­kraft der Immis­si­ons­schutz­ge­neh­migung, ein immerhin verwal­tungs­rechtlich bedenk­licher Punkt, wird auffällig nicht disku­tiert.

Der – nicht unchar­mante – Gedanke eines eigenen energie­wirt­schaft­lichen Prüfungs­maß­stabs für die Frage von Änderungs- oder Neuge­neh­migung hat das OLG ebenso nicht überzeugt, auch wenn dieser Gedanken einer weiteren Diskussion wert gewesen wäre. Tatsächlich spielen die wirtschaftlich in anderen Materien wie eben dem Energie­wirt­schafts­recht wichtigen Abgren­zungs­fragen zwischen § 4 und § 16 BImSchG im Immis­si­ons­schutz keine Rolle, hier gibt es deswegen mangels Beschwer nicht einmal Rechts­schutz, wenn die Behörde anders als erwünscht genehmigt. Zuletzt weist das Gericht auch darauf hin, dass das Ausschrei­bungs­ver­fahren ein Massen­ver­fahren sei und die Prüfung die BNetzA überfordere. Es bleibt also dabei: Wichtig ist die Überschrift der BImSchG-Geneh­­migung.

Im Ergebnis ist die Entscheidung dogma­tisch überzeugend, gleichwohl aber unschön. Die Verbindung eines umwelt­recht­lichen Prüfungs­pro­gramms mit einem energie­wirt­schaft­lichen Verfahren führt zu Unschärfen und teilweise zu vermeid­baren Zufalls­er­geb­nissen, zumal sich die Verwal­tungs­praxis in den Ländern zur Abgrenzung von wesent­lichen Änderungen und Neuan­la­gen­ge­neh­mi­gungen teilweise faktisch unter­scheidet. Hier wäre der Gesetz­geber gefragt, eine überzeu­gendere Abgrenzung zu treffen (Miriam Vollmer).