Keine Antrags­kor­rektur nach Betrei­ber­wechsel im TEHG: Zu OVG BB 12 N 17/20

Das Oberver­wal­tungs­ge­richt (OVG) Berlin-Brandenburg hat am 25. Januar 2020 (Az.: OVG 12 N 17/20)eine Entscheidung getroffen, die sich zwar auf die 3. Handels­pe­riode des Emissi­ons­handels bezieht, aber auch für die Zukunft Bedeutung hat:

2012 konnten Unter­nehmen für die 3. Handels­pe­riode von 2013 bis 2020 kostenlose Zutei­lungen von Emissi­ons­be­rech­ti­gungen beantragen. Davon machte auch ein Unter­nehmen Gebrauch, das in Bremen eine Fabrik für kaltge­wälzte Feinbleche betreibt. Aller­dings unterlief dem Unter­nehmen bei der Beantragung ein folgen­schwerer Fehler: Im Antrag wird nach Sekto­ren­zu­ge­hö­rigkeit gefragt, und das Unter­nehmen gab den PRODCOM Code für „Metal­li­scher Überzug durch Aufschmelzen“ an.

Dieser Sektor taucht nicht auf einer langen Liste auf, auf der alle als abwan­de­rungs­be­droht anerkannten Sektoren verzeichnet stehen. Nur diese erhalten eine höhere Zuteilung. Das Unter­nehmen bekam also 2014 für die gesamte Handels­pe­riode nur die Zuteilung für „normale“ Unter­nehmen, ihm entging deswegen die regel­mäßig millio­nen­schwere Privilegierung.

2015 wurde das Unter­nehmen mit der Klägerin des Gerichts­ver­fahrens verschmolzen. Die Klägerin stellte nun bei der Deutschen Emissi­ons­han­dels­stelle (DEHSt) den Antrag, ab dem Zeitpunkt der Verschmelzung den PRODCOM Code für einen Unterfall der „Flach­ge­walzten Erzeug­nisse“ anzuer­kennen, die als abwan­de­rungs­be­droht anerkannt sind, und eine Mehrzu­teilung zu gewähren. Diese Einstufung gilt sachlich­ein­ver­nehmlich als richtig. Trotzdem kam die DEHSt dem Antrag aus formellen Gründen nicht nach. Hiergegen richtete sich die Klage, die das Verwal­tungs­ge­richt (VG) Berlin am 06.12.2019 abwies (Az.: 10 K 61.18).

Das VG Berlin hielt wie auch die Behörde eine rückwir­kende Änderung des Zutei­lungs­an­trags für unmöglich, weil die Antrags­frist 2012 abgelaufen war und 2015 deswegen keine Änderungen mehr vorge­nommen werden konnten. Die Antrags­frist im Emissi­ons­handel ist eine matrielle Frist, nach ihrem Ablauf ist der Zutei­lungs­an­spruch unter­ge­gangen und auch spätere Modfi­ka­tionen deswegen nicht möglich.

Auch eine Zuteilung aufgrund des Betrei­ber­wechsels sei unmöglich, weil § 25 Abs. 2 TEHG besagt, dass ein Wechsel des Betreibers die Zutei­lungs­ent­scheidung unberührt lässt und ein Wechsel den CL Status deswegen auch nicht berühre. Diese Norm sei auch nicht – wie die Klägerin vorge­tragen hatte – gemein­schafts­rechts­widrig. Das VG lehnte auch eine Vorlage an den EuGH in dieser Frage ab.

Das VG hatte keine Berufung eröffnet. Die Klägerin beantragte deswegen die Berufungs­er­öffnung. Doch das OVG schloss sich der Rechts­an­sicht von DEHSt und VG Berlin an. Auch das OVG bestä­tigte, dass die frühere Anlagen­be­trei­berin einen Fehler bei der Beantragung gemacht hätte. Doch der Betrei­ber­wechsel ermög­liche es nicht, diesen Fehler auszu­bügeln. Weder § 25 Abs. 2 TEHG noch Art. 10a Abs. 12 EHRL (a. F.) würden hieran etwas ändern. Damit seien weder ernst­liche Zweifel an der Entscheidung des VG noch besondere Schwie­rig­keiten oder grund­sätz­liche Bedeutung der Sache gegeben.

Was bedeutet dies nun für die Praxis? OVG und VG bestä­tigen einmal mehr, dass Fehler bei der Antrag­stellung vorm Ende der Zutei­lungs­pe­riode faktisch nicht mehr aus der Welt zu schaffen sind. Dies gilt auch, wenn der Betreiber sich ändert. Bei Due Diligences von TEHG-Anlagen ist deswegen besonders sorgfältig zu prüfen, ob die Zutei­lungs­an­träge richtig gestellt worden sind. Dies ist ein unter­schätzter Faktor in der Trans­ak­ti­ons­be­ratung (Miriam Vollmer)

2021-03-02T16:30:15+01:002. März 2021|Emissionshandel|

Zutei­lungs­an­träge: Weitere Nachweis­pflichten für Wärmeerzeuger

Wenn Sie, sehr geehrte Leserinnen und Leser, eine emissi­ons­han­dels­pflichtige Anlage betreiben, die Wärme produ­ziert und in ein Netz einspeist, kennen Sie das Prinzip der Diffe­ren­zierung der ausge­lie­ferten Wärme­mengen im Zutei­lungs­antrag. Schon im letzten Antrags­ver­fahren im Winter 2011/12 haben Sie ja nicht nur ermittelt, wie viel Wärme ihre Anlage in ein Wärmenetz expor­tiert hat. Sondern auch, wie hoch der Anteil der Wärme war, die an Kunden ging, die als abwan­de­rungs­be­droht gelten und deswegen als privi­le­giert auf der CL-Liste stehen. Für diese Wärme haben sie eine erhöhte Zuteilung erhalten, die günstigere Wärme­ver­sor­gungs­preise für diese Unter­nehmen ermög­licht. Schließlich will niemand der Industrie schaden, die im inter­na­tio­nalen Wettbewerb steht.

Diese Diffe­ren­zierung – das überrascht Sie nicht – müssen Sie auch im laufenden Antrags­ver­fahren für die Zuteilung von Emissi­ons­be­rech­ti­gungen von 2021–2025 treffen. Damit erschöpft sich aber nicht, was Sie über ihre Kunden und das, was diese mit der von Ihnen erzeugten Wärme anstellen, in Erfahrung bringen und der Deutschen Emissi­ons­han­del­stelle (DEHSt) mitteilen müssen. Dies liegt vor allem an dem Umstand, dass Wärme inzwi­schen in Gestalt von drei Zutei­lungs­ele­menten als zutei­lungs­re­levant angemeldet werden kann (außer, sie ist ohnehin im Rahmen von Produkt­bench­marks berück­sichtigt). Neben „Wärme CL“ und „Wärme Non-CL“ gibt es inzwi­schen auch das Zutei­lungs­element „Fernwärme“, für das es bis 2030 mehr Zerti­fikate geben soll als für Wärme Non-CL.

Wie sich auch aus dem jüngst veröf­fent­lichten Leitfaden der Behörde 3a ergibt, ist künftig auch nachzu­weisen, dass mit der Wärme weder Strom produ­ziert noch emissi­ons­han­dels­pflichtige Anlagen versorgt werden, auch dann, wenn der emissi­ons­han­dels­pflichtige Empfänger der Wärme keinen eigenen Zutei­lungs­antrag bezogen auf diese Wärme­mengen aufgrund einer Direkt­lei­tungs­ver­ein­barung stellt. Inwieweit es in dieser Konstel­lation überhaupt zu einer Doppel­zu­teilung kommen könnte, bleibt aller­dings das Geheimnis der Behörde. Dies gilt – vgl. S. 20f. des Leitfadens – auch dann, wenn Fernwärme mit einer Ausle­gungs­tem­pe­ratur von weniger als 130° C einge­speist wird. In diesem Fall ist (anders als bei höheren Ausle­gungs­tem­pe­ra­turen) zwar nicht nachzu­weisen, dass die Wärme zu Heiz- oder Warmwas­ser­be­rei­tungs­zwecken verwendet wird, wenn man eine Zuteilung für das Zutei­lungs­element Fernwärme beantragen will. Die weiteren Nachweis­ver­pflich­tungen gelten aber nach Ansicht der Behörde trotzdem.

Um die Daten, die die Behörde auf Seite 22 des Leitfadens aufführt, komplett vorlegen zu können, müssen viele Betreiber nun also noch einmal an ihre Kunden heran­treten. Dabei sollten Sie keine Zeit verlieren. Nicht nur endet die Antrags­frist am 29. Juni 2019. Die Behörde macht darauf aufmerksam, dass die Verifi­zierung durch die Sachver­stän­digen (die am heutigen 9. April bei der Behörde geschult werden) aufwen­diger verlaufen wird als in der Vergan­genheit. Und aufwen­diger heißt sicherlich in vielen Fällen: Zeitintensiver.

2019-04-10T10:19:48+02:0010. April 2019|Emissionshandel, Wärme|

Zuteilung für künftige Anlagen

Bestands­an­lagen sind Anlagen, die schon bestehen? Weit gefehlt! 

Wenn am 29. Juni 2019 die Antrags­frist für Zutei­lungen von Emissi­ons­be­rech­ti­gungen für Bestands­an­lagen für die Jahre 2021–2025 endet, müssen auch für einige Anlagen, die es noch gar nicht gibt, Zutei­lungs­an­träge bei der Deutschen Emissi­ons­han­dels­stelle (DEHSt) vorliegen. Andern­falls droht Ungemach. Bestands­an­lagen sind nämlich nicht nur Anlagen, die schon bestehen. Vielmehr handelt es sich laut FAR um alle Anlagen, die erstmalig eine Emissi­ons­ge­neh­migung vor am 30. Juni 2019 erhalten haben. 

Im Extremfall kann es also um Anlagen gehen, die am Tag des Frist­ab­laufs noch gar keine Geneh­migung besitzen, weil dieser erst am Folgetag kommt. In jedem Fall geht es aber um viele Anlagen, die zwar schon genehmigt wurden, aber noch nicht gebaut wurden und erst recht nicht in Betrieb gegangen sind. Auch wenn der Zutei­lungs­antrag mangels Produk­ti­ons­daten quasi leer bleibt, muss unbedingt ein Antrag gestellt werden. Die DEHSt macht aller­dings in ihrem Leitfaden 2 darauf aufmerksam, dass für diese Anträge immerhin die Notwen­digkeit der Verifi­zierung der Anlagen­an­gaben entfällt.

Die für die Zutei­lungs­menge maßgeb­lichen Produk­ti­ons­daten sollen später nachge­reicht werden. Ein Nachreichen des gesamten Antrags ist aber nicht möglich! Auch ein Wieder­ein­set­zungs­antrag ist für diese Anlagen ebenso wenig aussichts­reich wie für Bestands­an­lagen, die wirklich schon bestehen. Wird ein Antrag für diese noch gar nicht existie­renden Anlage nicht gestellt, so will die Behörde dies nämlich als dauer­haften und unwider­ruf­lichen Verzicht auf die kostenlose Zuteilung bis einschließlich 2025 bewerten. Besonders proble­ma­tisch: Die Behörde will auch fehlende Anträge auf Zuteilung für einzelne Zutei­lungs­ele­mente als Verzicht bewerten. Bis 2025 müsste dann zwar für Emissionen abgegeben werden, der an sich bestehende Zutei­lungs­an­spruch wäre aber dauerhaft untergegangen. 

Dies wirft die Frage auf, ob es bei Anlagen, die verschiedene Produkte erzeugen können, sinnvoll ist, vorsichts­halber auch für diese Produkte Zutei­lungs­an­träge auf „null“ Zerti­fikate für unter­schied­liche Zutei­lungs­ele­mente zu stellen, um später eine Grundlage für Kapazi­täts­er­wei­te­rungen zu haben, wenn die entspre­chende Produktion aufge­nommen wird. Zwar gibt es gute Argumente dafür, dass auch ohne solche Null-Anträge spätere Zuteilung nach Produkt­wechseln erfolg­reich sein müssten. Gegen­wärtig spricht aber Einiges dafür, hier sehr vorsichtig zu sein. 

(Mögli­cher­weise erklärt die Behörde ja morgen auf ihrer Infover­an­staltung, wie sie sich das genau vorstellt. Frau Dr. Vollmer ist vor Ort. Wer sich nach der Veran­staltung bei einem Glas Wein mit anderen Betreibern und uns austau­schen möchte, kann sich bei uns melden. Wir laden ein letztes Mal in die Fasanen­straße 71 in Laufweite der DEHSt-Infover­an­staltung ein.)

2019-04-03T10:46:07+02:003. April 2019|Emissionshandel|