Berliner Wärme: OVG BB, OVG 11 N 103.17

Berlin und Vattenfall schlossen 1994 einen Konzessionsvertrag über die Fernwärmeversorgung in Berlin. Dieser enthielt eine Endschaftsklausel in § 16 Abs. 1. Hier stand, dass nach dem Ende des Vertrages die Energieversorgungsanlagen an Berlin zu übereignen seien.

2014 lief dieser Vertrag aus. Berlin forderte nun von Vattenfall das Fernwärmenetz heraus. Doch der schwedische Konzern weigerte sich: Das Fernwärmenetz sei von den Energieversorgungsanlagen, die nach Ende der Vertragslaufzeit zu übereignen waren, gar nicht umfasst. Das wollte Berlin so nicht hinnehmen und erhob Klage vorm Verwaltungsgericht (VG) Berlin mit dem Ziel, gerichtlich feststellen zu lassen, dass Vattenfall dem Land die Leitungen schuldet.

Doch das VG Berlin sah das anders: Mit Urteil vom 30.06.2017 wies das Gericht die Klage ab. Weder auf Basis des 2016 noch einmal geänderten Vertrages, noch auf straßenrechtlicher Grundlage sah das Gericht einen Rechtsgrund, der einen Herausgabeanspruch des Landes begründen könnte. Die (vor den Verwaltungsgerichten nicht automatisch mögliche) Berufung eröffnete das VG nicht. Doch Berlin akzeptierte die Entscheidung nicht und beantragte gem. § 124 VwGO die Berufungszulassung. Diesen, dem eigentlichen Berufungsverfahren vorgeschalteten Antrag wies das OVG Berlin-Brandenburg nun am 5. Juli 2021 ab. Die Gründe für die Zulassung einer Berufung lägen nicht vor:

Berlin hatte zunächst umfangreich mit Verfahrensfehlern argumentiert: Zunächst sei die 4. Kammer des VG Berlin unzuständig gewesen. Das OVG hielt dies aber für unzutreffend, denn es handele sich primär um eine energiewirtschaftsrechtliche Sache, nicht um Straßenrecht, weswegen die 4. und nicht die 1. Kammer zu Recht mit der Sache befasst worden war. Weiter hatte das Land gerügt, im Urteil des VG Berlin hätten Ausführungen zu § 1004 BGB gefehlt, weswegen ein verfahrensfehlerhafter Begründungsmangel vorgelegen hätte. Dies überzeugte den Senat aber nicht, denn es ergebe sich eine hinreichende Begründung aus dem Gesamtzusammenhang der Entscheidungsgründe. Der Senat sah auch keinen Verstoß gegen das Verbot der Beweisantizipation. Das Gericht hätte in der bemängelten Passage nur sein Verständnis der maßgeblichen Vertragsklausel erläutert. Das VG Berlin hätte auch keine Hinweispflicht auf sachdienliche Anträge verletzt, unabhängig davon würde das Urteil nicht auf einem Verfahrensmangel beruhen, wäre also nicht anders ausgefallen, wenn das VG sich so verhalten hätte, wie das Land es in seiner Berufungszulassung für richtig erklärt hatte: Das VG hatte seine Entscheidung nicht allein auf die Auslegung des Konzessionsvertrags aus 1994 gestützt, sondern parallel begründet, so dass das Urteil nicht allein auf den Punkten “beruhte”, die als verfahrensfehlerhaft vorgetragen wurden.

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Daneben sah der Senat aber auch keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidung, die ebenfalls eine Zulassung der Berufung geboten hätten. Die Begründung sei weder widersprüchlich, noch hätte das Gericht einen Formzwang und einen hieraus resultierenden Auslegungsauftrag übersehen. Auch straßenrechtlich hätte das Gericht nichts falsch gemacht. Ein straßenrechtlicher Beseitigungsanspruch bestehe nicht, weil Vattenfall nicht unerlaubt, sondern erlaubt das Leitungsnetze betreibe. Das sei auch keine nicht vollwertige Interimslösung.

Zuletzt betrachtet das OVG die Sache auch nicht als tatsächlich oder rechtlich schwierig, was auch zur Zulassung der Berufung geführt hätte. Bemerkenswert in diesem Kontext die Anmerkung des Senats, dass der schiere Hinweis auf die Länge der erstinstanzlichen Entscheidung nicht ausreicht, um eine besondere Schwierigkeit zu indizieren. Potentiell schwierige Fragen dagegen seien nicht tragend für das Urteil gewesen. Dies gelte auch für die Fragen, die das Land als von “grundsätzlicher Bedeutung” betrachtet und deswegen die Berufungszulassung verlangt.

Die Entscheidung ist damit rechtskräftig. Vattenfall kann sein Netz behalten. Für die öffentliche Hand, die ein Interesse daran hat, den Wärmenetzbetrieb nur auf Zeit zu konzessioneren, ist das indes keine ganz befriedigende Konsequenz. Hier liegt der Schlüssel in der möglichst präzisen Ausgestaltung von Endschaftsklauseln: Diese müssen ganz klar regeln, wie Gemeinden nach Ende der Vertragslaufzeit wieder an ihre Netze kommen. Oder der Gesetzgeber wird hier aktiv. (Miriam Vollmer).

Sie möchten mit uns über Fernwärme sprechen? Am 12. Oktober 2021 laden wir zum Fernwärmetalk. Infos und Anmeldung hier.

2021-09-30T00:03:10+02:0029. September 2021|Konzessionsrecht, Wärme|

Das GASAG-Urteil des BGH: Rekommunalisierung am Ende?

Das Land Berlin hat in letzter Instanz vorm Bundesgerichtshof (BGH) den Rechtsstreit um das Berliner Gasnetz verloren (wir berichteten gestern). Das Gasnetz hier in Berlin wird also auch zukünftig die GASAG betreiben.

Nun scheitern nicht ganz wenige Städte beim Versuch, den Zuschlag für das Energienetzbetrieb an eigene, kommunale Unternehmen zu vergeben. Doch die Entscheidung des BGH ist für die Kommunalwirtschaft besonders schmerzhaft: Das BGH hat nämlich nicht wegen handwerklicher Fehler das Verfahren aufgehoben, sondern die Vergabe an den Landesbetrieb für rechtswidrig erklärt, weil der nicht ausreichend wirtschaftlich leistungsfähig sei. Der Landesbetrieb ist nämlich ganz neu, er hat bisher weder die Strukturen noch das Personal der bisherigen Netzbetreiberin. Er hätte diese Strukturen erst dann aufgebaut, wenn er den Zuschlag bekommen hätte. Alles andere wäre ja auch das reine finanzielle Harakiri: Die alte Netzkonzession endete an sich Silvester 2013, seitdem hängt das Verfahren vor Gericht. Das Land hätte also, denkt man dieses Argument, einen voll ausgerüsteten Betrieb über acht Jahre ohne Einnahmen unterhalten müssen, um gemessen an diesem Maßstab “wirtschaftlich leistungsfähig” zu sein.

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Natürlich kann Berlin das nicht. Natürlich kann das auch keine andere Gemeinde. Es wäre wohl auch mit den Grundsätzen einer ordnungsgemäßen Haushaltsführung gar nicht vereinbar. Das aber heißt: Gemeinden, die ihr Strom- oder Gasnetz nicht schon selbst betreiben, können faktisch kaum ein eigenes kommunales Unternehmen gründen, das leistungsfähig genug ist, sich im Konzessionsverfahren durchzusetzen. Sie brauchen immer mindestens einen erfahrenen Partner, der schon andernorts Netze betreibt.

Das ist eine schlechte Nachricht nicht nur für die Städte selbst. Die sogenannte “Rekommunalisierung”, die auf den Betrieb der Energienetze durch städtische Gesellschaften abzielt, ist keineswegs ein reines Prestigeprojekt von Bürgermeister*innen und eitlen Lokalpolitiker*innen. Zum einen ist der Netzbetrieb lukrativ. Bleibt das Geld in der Stadt, wird es von einer städtischen Gesellschaft entweder in der Stadt investiert und finanziert die örtliche Energiewende. Oder wird an die Stadt ausgeschüttet und verschafft den oft klammen Kommunen Spielräume für soziale oder kulturelle Aufgaben. Aber hier geht es nicht nur um Geld. Kommunale Energieversorgung kann sehr unterschiedlich aussehen. Natürlich gibt es auch viele Unternehmen in privater Hand, die die Energiewende klug moderieren. Aber nur dann, wenn die Netze vor Ort von kommunalen Unternehmen betrieben werden, wird der Betrieb durch gewählte Vertreter*innen kontrolliert und seine Eckpfeiler vor Ort demokratisch legitimiert entschieden, und zwar nicht vermittelt durch Aktionär*innen, sondern durch die Bürgerinnen und Bürger selbst, die die Mehrheiten vor Ort bestimmen. Dass das nun so erschwert wird, ist auch in Hinblick auf Art. 28 Abs. 2 GG mehr als bedauerlich (Miriam Vollmer).

2021-03-16T19:00:21+01:0016. März 2021|Energiepolitik, Gas, Strom|