Berliner Wärme: OVG BB, OVG 11 N 103.17

Berlin und Vattenfall schlossen 1994 einen Konzes­si­ons­vertrag über die Fernwär­me­ver­sorgung in Berlin. Dieser enthielt eine Endschafts­klausel in § 16 Abs. 1. Hier stand, dass nach dem Ende des Vertrages die Energie­ver­sor­gungs­an­lagen an Berlin zu übereignen seien.

2014 lief dieser Vertrag aus. Berlin forderte nun von Vattenfall das Fernwär­menetz heraus. Doch der schwe­dische Konzern weigerte sich: Das Fernwär­menetz sei von den Energie­ver­sor­gungs­an­lagen, die nach Ende der Vertrags­laufzeit zu übereignen waren, gar nicht umfasst. Das wollte Berlin so nicht hinnehmen und erhob Klage vorm Verwal­tungs­ge­richt (VG) Berlin mit dem Ziel, gerichtlich feststellen zu lassen, dass Vattenfall dem Land die Leitungen schuldet.

Doch das VG Berlin sah das anders: Mit Urteil vom 30.06.2017 wies das Gericht die Klage ab. Weder auf Basis des 2016 noch einmal geänderten Vertrages, noch auf straßen­recht­licher Grundlage sah das Gericht einen Rechts­grund, der einen Heraus­ga­be­an­spruch des Landes begründen könnte. Die (vor den Verwal­tungs­ge­richten nicht automa­tisch mögliche) Berufung eröffnete das VG nicht. Doch Berlin akzep­tierte die Entscheidung nicht und beantragte gem. § 124 VwGO die Berufungs­zu­lassung. Diesen, dem eigent­lichen Berufungs­ver­fahren vorge­schal­teten Antrag wies das OVG Berlin-Brandenburg nun am 5. Juli 2021 ab. Die Gründe für die Zulassung einer Berufung lägen nicht vor:

Berlin hatte zunächst umfang­reich mit Verfah­rens­fehlern argumen­tiert: Zunächst sei die 4. Kammer des VG Berlin unzuständig gewesen. Das OVG hielt dies aber für unzutreffend, denn es handele sich primär um eine energie­wirt­schafts­recht­liche Sache, nicht um Straßen­recht, weswegen die 4. und nicht die 1. Kammer zu Recht mit der Sache befasst worden war. Weiter hatte das Land gerügt, im Urteil des VG Berlin hätten Ausfüh­rungen zu § 1004 BGB gefehlt, weswegen ein verfah­rens­feh­ler­hafter Begrün­dungs­mangel vorge­legen hätte. Dies überzeugte den Senat aber nicht, denn es ergebe sich eine hinrei­chende Begründung aus dem Gesamt­zu­sam­menhang der Entschei­dungs­gründe. Der Senat sah auch keinen Verstoß gegen das Verbot der Beweis­an­ti­zi­pation. Das Gericht hätte in der bemän­gelten Passage nur sein Verständnis der maßgeb­lichen Vertrags­klausel erläutert. Das VG Berlin hätte auch keine Hinweis­pflicht auf sachdien­liche Anträge verletzt, unabhängig davon würde das Urteil nicht auf einem Verfah­rens­mangel beruhen, wäre also nicht anders ausge­fallen, wenn das VG sich so verhalten hätte, wie das Land es in seiner Berufungs­zu­lassung für richtig erklärt hatte: Das VG hatte seine Entscheidung nicht allein auf die Auslegung des Konzes­si­ons­ver­trags aus 1994 gestützt, sondern parallel begründet, so dass das Urteil nicht allein auf den Punkten „beruhte“, die als verfah­rens­feh­lerhaft vorge­tragen wurden.

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Daneben sah der Senat aber auch keine ernst­lichen Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidung, die ebenfalls eine Zulassung der Berufung geboten hätten. Die Begründung sei weder wider­sprüchlich, noch hätte das Gericht einen Formzwang und einen hieraus resul­tie­renden Ausle­gungs­auftrag übersehen. Auch straßen­rechtlich hätte das Gericht nichts falsch gemacht. Ein straßen­recht­licher Besei­ti­gungs­an­spruch bestehe nicht, weil Vattenfall nicht unerlaubt, sondern erlaubt das Leitungs­netze betreibe. Das sei auch keine nicht vollwertige Interimslösung.

Zuletzt betrachtet das OVG die Sache auch nicht als tatsächlich oder rechtlich schwierig, was auch zur Zulassung der Berufung geführt hätte. Bemer­kenswert in diesem Kontext die Anmerkung des Senats, dass der schiere Hinweis auf die Länge der erstin­stanz­lichen Entscheidung nicht ausreicht, um eine besondere Schwie­rigkeit zu indizieren. Poten­tiell schwierige Fragen dagegen seien nicht tragend für das Urteil gewesen. Dies gelte auch für die Fragen, die das Land als von „grund­sätz­licher Bedeutung“ betrachtet und deswegen die Berufungs­zu­lassung verlangt.

Die Entscheidung ist damit rechts­kräftig. Vattenfall kann sein Netz behalten. Für die öffent­liche Hand, die ein Interesse daran hat, den Wärme­netz­be­trieb nur auf Zeit zu konzes­sio­neren, ist das indes keine ganz befrie­di­gende Konse­quenz. Hier liegt der Schlüssel in der möglichst präzisen Ausge­staltung von Endschafts­klauseln: Diese müssen ganz klar regeln, wie Gemeinden nach Ende der Vertrags­laufzeit wieder an ihre Netze kommen. Oder der Gesetz­geber wird hier aktiv. (Miriam Vollmer).

Sie möchten mit uns über Fernwärme sprechen? Am 12. Oktober 2021 laden wir zum Fernwär­metalk. Infos und Anmeldung hier.

2021-09-30T00:03:10+02:0029. September 2021|Konzessionsrecht, Wärme|

Das GASAG-Urteil des BGH: Rekom­mu­na­li­sierung am Ende?

Das Land Berlin hat in letzter Instanz vorm Bundes­ge­richtshof (BGH) den Rechts­streit um das Berliner Gasnetz verloren (wir berich­teten gestern). Das Gasnetz hier in Berlin wird also auch zukünftig die GASAG betreiben.

Nun scheitern nicht ganz wenige Städte beim Versuch, den Zuschlag für das Energie­netz­be­trieb an eigene, kommunale Unter­nehmen zu vergeben. Doch die Entscheidung des BGH ist für die Kommu­nal­wirt­schaft besonders schmerzhaft: Das BGH hat nämlich nicht wegen handwerk­licher Fehler das Verfahren aufge­hoben, sondern die Vergabe an den Landes­be­trieb für rechts­widrig erklärt, weil der nicht ausrei­chend wirtschaftlich leistungs­fähig sei. Der Landes­be­trieb ist nämlich ganz neu, er hat bisher weder die Struk­turen noch das Personal der bishe­rigen Netzbe­trei­berin. Er hätte diese Struk­turen erst dann aufgebaut, wenn er den Zuschlag bekommen hätte. Alles andere wäre ja auch das reine finan­zielle Harakiri: Die alte Netzkon­zession endete an sich Silvester 2013, seitdem hängt das Verfahren vor Gericht. Das Land hätte also, denkt man dieses Argument, einen voll ausge­rüs­teten Betrieb über acht Jahre ohne Einnahmen unter­halten müssen, um gemessen an diesem Maßstab „wirtschaftlich leistungs­fähig“ zu sein.

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Natürlich kann Berlin das nicht. Natürlich kann das auch keine andere Gemeinde. Es wäre wohl auch mit den Grund­sätzen einer ordnungs­ge­mäßen Haushalts­führung gar nicht vereinbar. Das aber heißt: Gemeinden, die ihr Strom- oder Gasnetz nicht schon selbst betreiben, können faktisch kaum ein eigenes kommu­nales Unter­nehmen gründen, das leistungs­fähig genug ist, sich im Konzes­si­ons­ver­fahren durch­zu­setzen. Sie brauchen immer mindestens einen erfah­renen Partner, der schon andernorts Netze betreibt.

Das ist eine schlechte Nachricht nicht nur für die Städte selbst. Die sogenannte „Rekom­mu­na­li­sierung“, die auf den Betrieb der Energie­netze durch städtische Gesell­schaften abzielt, ist keineswegs ein reines Presti­ge­projekt von Bürgermeister*innen und eitlen Lokalpolitiker*innen. Zum einen ist der Netzbe­trieb lukrativ. Bleibt das Geld in der Stadt, wird es von einer städti­schen Gesell­schaft entweder in der Stadt inves­tiert und finan­ziert die örtliche Energie­wende. Oder wird an die Stadt ausge­schüttet und verschafft den oft klammen Kommunen Spiel­räume für soziale oder kultu­relle Aufgaben. Aber hier geht es nicht nur um Geld. Kommunale Energie­ver­sorgung kann sehr unter­schiedlich aussehen. Natürlich gibt es auch viele Unter­nehmen in privater Hand, die die Energie­wende klug moderieren. Aber nur dann, wenn die Netze vor Ort von kommu­nalen Unter­nehmen betrieben werden, wird der Betrieb durch gewählte Vertreter*innen kontrol­liert und seine Eckpfeiler vor Ort demokra­tisch legiti­miert entschieden, und zwar nicht vermittelt durch Aktionär*innen, sondern durch die Bürge­rinnen und Bürger selbst, die die Mehrheiten vor Ort bestimmen. Dass das nun so erschwert wird, ist auch in Hinblick auf Art. 28 Abs. 2 GG mehr als bedau­erlich (Miriam Vollmer).

2021-03-16T19:00:21+01:0016. März 2021|Energiepolitik, Gas, Strom|