Nord Stream 2, das hat vermutlich jeder der Presse entnommen, hat vorm Oberlan­des­ge­richt (OLG) Düsseldorf am 28. Mai 2021 einen wichtigen Prozess verloren (3 Kart 211/20). So viel ist klar. Doch: Was genau war hier eigentlich das Thema? Und wieso hat das OLG Düsseldorf gegen die Nord Stream 2 AG entschieden?

Gegen­stand des Verfahrens war ein Beschluss der Bundes­netz­agentur (BNetzA) vom 15. Mai 2020. Die BNetzA hatte nämlich den Antrag der Nord Stream 2 AG abgelehnt, die Pipeline zwischen Russland und Zentral­europa von der Regulierung freizu­stellen. Diese Freistellung war der Nord Stream 2 AG wirtschaftlich wichtig, weil mit dem Zwang zu Regulierung u. a. die Trennung von Netz und Vertrieb verbunden ist, aber auch die Notwen­digkeit, regulierte Netzent­gelte zu kalku­lieren und den Dritt­zugang zur Netzin­fra­struktur zu ermög­lichen. Für Nord Stream 2 stand also Einiges auf dem Spiel.

Dass die Nord Stream 2 AG überhaupt einen Freistel­lungs­antrag beantragen konnte, beruht auf einer Ausnah­me­vor­schrift: § 28b Abs. 1 EnWG, der den Art. 49a Änderungs­richt­linie umsetzt, erlaubt die Freistellung für Gasver­bin­dungs­lei­tungen zwischen der EU und einem Dritt­staat, für die neben einer Reihe anderer Voraus­set­zungen ein Stichtag für die abgeschlossene Fertig­stellung gilt: Der 23. Mai 2019. Das OLG Düsseldorf hatte sich also mit der Frage zu beschäf­tigen, ob an diesem Tage die Pipeline Nord Stream 2 fertig war.

Nun ist bekannt, dass die Pipeline im landläu­figen Sinne bis heute nicht fertig ist. Nur einer der beiden Röhrenstränge wurde im Juni 2021 fertig­ge­stellt, der andere noch nicht. Doch die Nord Stream 2 AG  argumen­tierte, der Begriff der Fertig­stellung sei anders zu verstehen: Statt einer baulich-techni­schen Fertig­stellung sei der Begriff der Fertig­stellung hier wirtschaftlich-funktional zu inter­pre­tieren. Danach sei es gleich­gültig, ob die Pipeline schon existiere, es käme auf die finale und nicht mehr umkehrbare Inves­ti­ti­ons­ent­scheidung an. Dies begründete das Unter­nehmen – bzw. seine Anwälte – mit einer ausge­sprochen umfas­senden, verschlun­genen Inter­pre­tation des Unionsrechts.

Das OLG Düsseldorf ließ sich darauf indes nicht ein. In Rn. 65 begründete es seine Sicht auf die streit­ent­schei­dende Norm und führte aus:

„Mit dem Begriff der Fertig­stellung wird nach dem allge­meinen Sprach­ge­brauch zum Ausdruck gebracht, dass die Herstellung einer Sache abgeschlossen bzw. beendet ist.“

Mit anderen Worten: Geld ausgeben zu wollen, reicht nicht. Fertig ist nur eine physisch vorhandene Leitung. Dies ergebe sich neben Wortlaut und Sinn und Zweck der Regelung u. a. auch aus den anderen Sprach­fas­sungen der Richt­linie und andere Regelungen, die auf die „Fertig­stellung“ abstellen. Auch die sich anschlie­ßende Grund­rechts­ar­gu­men­tation überzeugte die Richter nicht.

Was also nun? Die Nord Stream 2 AG kann sich an den Bundes­ge­richtshof (BGH) wenden. Unter­liegt sie auch hier, so muss sie sich wie andere Netzbe­treiber in Deutschland auch der Regulierung des Netzes und seiner Nutzungs­ent­gelte unterwerfen.

Wie man hört, soll es aber auch schon anderen Unter­nehmen gelungen sein, trotzdem profi­tabel zu arbeiten (Miriam Vollmer).