Wenn der Werber x‑mal klingelt

Es ist bekanntlich verboten, Verbraucher ohne deren vorherige ausdrück­liche Einwil­ligung anzurufen, um ihnen etwas zu verkaufen. Das steht in § 7 Abs. 2 Nummer 2 des Gesetzes gegen den unlau­teren Wettbewerb (UWG).

Das UWG sieht in solchen Fällen zwei denkbare Konse­quenzen vor. Zum einen können Wettbe­werber abmahnen und, wird keine Unter­las­sungs­er­klärung abgegeben, eine gericht­liche Unter­las­sungs­ver­fügung herbei­führen. Wenn der Misse­täter noch einmal unerlaubt zum Hörer greift, kann dann ein Ordnungsgeld beantragt werden. Doch auch die öffent­liche Hand muss nicht tatenlos zusehen. § 20 Abs. 1 Nummer 1 UWG erklärt solche Verstöße zu Ordnungs­wid­rig­keiten. Abs. 2 sieht eine Geldbuße von bis zu 300.000 € vor.

Jetzt hat die für die Verhängung der Bußgelder zuständige Bundes­netz­agentur (BNetzA) erstmals den Bußgeld­rahmen voll ausge­schöpft. Zuvor hatten sich mehr als 6000 Verbraucher über die ENERGYs­parks GmbH beschwert. Das Unter­nehmen hatte telefo­nisch für einen Wechsel des Strom-und Gasver­sorger geworden. Die Anrufer wurden auch uns gegenüber als selbst für dieses robuste Gewerbe ausge­sprochen aggressiv geschildert: Offenbar wurden viele Verbraucher immer wieder angerufen, sie wurden teilweise beleidigt, bedroht, und die von der ENERGYs­parks GmbH gekauften Adress­daten waren wohl auch nicht hinrei­chend mit Einwil­li­gungen unterlegt.

Wie nun bekannt wurde, will das Unter­nehmen Einspruch einlegen. Der Rechts­anwalt des Direkt­ver­markters teilt mit, Wettbe­werber des Unter­nehmens hätten die Telefonate im Namen des Unter­nehmens durch­ge­führt. Doch ist so etwas wirklich wahrscheinlich? Es ist bekannt, dass die meisten Verbraucher sich auch nach ausge­sprochen ärger­lichen Telefo­naten zwar aufregen, aber es muss eine Menge passieren, damit der Verbraucher sich an die BNetzA wendet. Allein die Kosten, so viele Verbraucher anzurufen, um für die ENERGYs­parks GmbH zu werben, dabei absichtlich belei­digend und bedrohend aufzu­treten, bis 6.000 Beschwerden einge­gangen sind, dürften horrend sein. Man hat, wie der Volksmund sagt, schon Pferde vor der Apotheke kotzen sehen, aber ein solches Pferd und eine solche Apotheke können wir uns kaum vorstellen.

Der Anwalt der ENERGYs­parks GmbH meint weiter, das Unter­nehmen hätte sich gar keine Kontakt­daten von unseriösen Adress­händlern beschafft, sondern eine „zentral angelegte Adress­da­tenbank“ genutzt. Uns ist eine solche Einrichtung ja nicht bekannt. Was er wohl meint? Offenbar ist ihm nicht klar, wie anspruchsvoll die Anfor­de­rungen an eine wirksame Einwil­ligung sind. Es gibt schon deswegen keine zentral angelegten Adress­da­ten­banken, bei denen sich jeder, der für irgendein Produkt werben will, frei bedienen kann. Einwil­li­gungs­er­klä­rungen müssen klar erkennen lassen, welche Produkte oder Dienst­leis­tungen welcher Unter­nehmen konkret erfasst sind. Dies hat der BGH am 14.3.2017 (VI ZR 721/15) für E‑Mail-Werbung unter­strichen, und es spricht alles dafür, dass das natürlich auch für Telefon­anrufe gilt. Schon deswegen ist es schwer vorstellbar, dass sich das Unter­nehmen mit seiner Rechts­an­sicht durchsetzt.

Was passiert also nun? Der Einspruch wird bei der BNetzA eingelegt. Wenn diese den Bußgeld­be­scheid aufrecht erhält, wird über die Staats­an­walt­schaft das Amtsge­richt Bonn aktiv. Dieses kann entweder durch Beschluss ohne oder mit Urteil nach einer Haupt­ver­handlung entscheiden, ob es bei dem außer­or­dentlich hohen Bußgeld bleibt. Gegen Urteil und Beschluss in dieser Sache ist schon wegen der Höhe des Bußgeld die Rechts­be­schwerde zum Oberlan­des­ge­richt eröffnet.

2018-12-12T00:04:05+01:0012. Dezember 2018|Wettbewerbsrecht|

Der erste DSGVO-Bußgeldbescheid

Wir wetten, die deutschen Unter­nehmen fürchten sich vor der Daten­schutz­grund­ver­ordnung (DSGVO) mehr als der Prophet Mohammed persönlich vor einem Prager Schinken. Hakt man nach, hört man die unglaub­lichsten Anekdoten, was nun alles nicht mehr gehen soll, denn – so sagt der kaufmän­nische Volksmund – es drohen die unglaub­lichsten Strafen in Millio­nenhöhe, wenn nicht gar der sofortige Ruin.

Diesem Schre­ckens­sze­nario wird das erste auf Grundlage der DSGVO nun verhängte Bußgeld nicht gerecht. 20.000 EUR muss das Netzwerk „Knuddels“ zahlen, das besonders von Kindern und Jugend­lichen genutzt wird. Diesem Netzwerk waren durch einen Hacker­an­griff Daten von 330.000 Nutzern, u. a. E‑Mailadressen und Passwörter, abhanden gekommen. Das Unter­nehmen meldete das, der Landes­be­auf­tragte für Daten­schutz und Infor­ma­ti­ons­freiheit (LfDI) Baden-Württemberg wurde aktiv, und dann stellte sich heraus, dass es zu dem Leck wohl gekommen war, weil das Netzwerk auf die Passwörter nicht richtig aufge­passt hatte, es hatte sie entgegen Art. 32 Abs. 1 lit a DS-GVO unver­schlüsselt gespeichert.

Das Unter­nehmen warf sich vor dem LfDI quasi in den Staub. Innerhalb weniger Wochen brachte es seine Daten­ver­ar­beitung auf neuesten Stand, es koope­rierte so vorbildlich, dass das sogar in der Presse­mit­teilung des LfDI lobend erwähnt wird, und es gab für die Aufar­beitung und die Erneuerung der Daten­ver­ar­bei­tungs­struktur einen sechs­stel­ligen Betrag aus. All das fiel bei der Bemessung des Bußgeldes ins Gewicht. Zudem handelt es sich um ein kleineres, deutsches Netzwerk, dessen Jahres­um­sätze weit, weit entfernt sind von denen der kalifor­ni­schen Giganten.

Es geht aus Art. 83 Abs. 2 DSGVO hervor, dass alle diese Punkte sich auf die Höhe des Bußgeldes auswirken sollen. Im Übrigen muss ein Bußgeld stets wirksam, verhält­nis­mäßig und abschre­ckend sein, so steht es in Art. 83 Abs. 1 DSGVO. Gerade die Verhält­nis­mä­ßigkeit, also die Angemes­senheit von Zweck und Mittel, begrenzt die Höhe der Bußgelder. Mit anderen Worten: Auch eine Daten­schutz­be­hörde darf niemanden köpfen, nur weil er sich eine leichte Schus­se­ligkeit zuschulden hat kommen lassen. Das bedeutet: Die in Art. 83 Abs. 4 DSGVO genannten Obergrenzen für Bußgelder von 10 Mio. EUR bzw. 2% der weltweiten Umsätze im voran­ge­gan­genen Geschäftsjahr sind für schwere Fehler und maximal unkoope­rative Verant­wort­liche gedacht.

All das ist in die Bemessung der 20.000 EUR Bußgeld einge­flossen. Zusammen mit den von der Behörde erwähnten sechs­stel­ligen Kosten dürfte der Schaden für das Unter­nehmen zuzüglich des Rufschadens trotzdem erheblich sein, auch wenn zumindest ein Teil des Geldes schon vor dem 25.05.2018 für mehr Daten­schutz hätte ausge­geben werden müssen. Es gibt also keinen Grund, sich beruhigt wieder hinzu­legen und den Daten­schutz gedanklich in den Keller zu schicken. Die verbreitete Panik, man dürfe jetzt gar nichts mehr tun, weil ansonsten der Ruin droht, wird aber, wie dieser Bußgeld­be­scheid zeigt, ebenfalls der Sache nicht gerecht.

2018-11-23T00:23:44+01:0023. November 2018|Datenschutz, Wettbewerbsrecht|

Der fehler­hafte Emissi­ons­be­richt als arbeits­recht­liches Risiko

Die Veteranen des Emissi­ons­handel erinnern sich: In den ersten Handel­s­pe­rioden galt jede Unrich­tigkeit im Emissi­ons­be­richt, die zu einer Abwei­chung nach unten bei der Abgabe von Zerti­fi­katen geführt hatte, automa­tisch als unzurei­chende Abgabe mit der Folge, dass pro fehlendem Zerti­fikat zunächst 40 €, später 100 € Straf­zahlung fällig wurden. In jahre­langen Prozessen mussten erst die Gerichte der Deutschen Emissi­ons­han­del­stelle (DEHSt) ins Stammbuch schreiben, dass ein derar­tiger Automa­tismus rechts­widrig ist.

Hierauf reagierte der Gesetz­geber. Fehler­hafte Emissi­ons­be­richte und eine ganze Reihe weiterer Verstöße gegen die Betrei­ber­pflichten nach dem TEHG sind seither selbst­ständig als Ordnungs­wid­rig­keiten mit Bußgeldern belegt (§ 32 TEHG). Es gilt also das OWiG. Danach setzen als Bußgelder Vorsatz oder (da ausdrücklich angeordnet) Fahrläs­sigkeit voraus, § 10 OWiG iVm § 32 TEHG. 

Hieraus ergeben sich gestei­gerte Risiken für den einzelnen Mitar­beiter. Zum einen steht der Geschäfts­führer persönlich im Feuer, da die Verfahren nach dem OWiG sich in erster Linie gegen Personen, nicht gegen Unter­nehmen richten. Zum anderen beinhalten die für Umwelt­ver­gehen überra­schend hohen Bußgelder in fünf- bis sechs­stel­liger Höhe für fehler­hafte Emissi­ons­be­richte, die bereits verhängt wurden, ein erheb­liches Risiko für den mit der Erstellung von Emissi­ons­be­richten betrauten Mitarbeiter. 

Dies liegt an der Ausge­staltung der Haftung von Arbeit­nehmern. Wenn ein Arbeit­nehmer in Ausübung seiner Tätigkeit einen Fehler macht, haftet er zwar nicht so weitgehend wie Personen außerhalb eines Arbeits­ver­hält­nisses. Er steht also nicht für Vorsatz und jede Fahrläs­sigkeit voll ein. Er ist aber auch nicht automa­tisch freizu­stellen. Was viele nicht wissen: Bei normaler Fahrläs­sigkeit ist der Arbeit­nehmer nicht von der Haftung befreit. Hier findet vielmehr eine Aufteilung des entstan­denen Schadens statt. Kriterien für diese Aufteilung sind u. a.  die Schadenshöhe im Verhältnis zum Einkommen, die Frage, ob das Risiko einkal­ku­liert und von einer Versi­cherung abzudecken ist, aber auch die Position des Mitar­beiters und die Frage, wie gefahr­ge­neigt die Arbeit ist, bei der der Schaden aufge­treten ist. Bei grober Fahrläs­sigkeit, also denje­nigen Fällen, in denen sich jemand leicht­fertig verhalten hat, haftet der Arbeit­nehmer regel­mäßig für den gesamten Schaden, außer bei einem deutlichen Missver­hältnis zwischen Vergütung und Schaden.

Aufgrund dieser Diffe­ren­zierung ist Aufmerk­samkeit geboten: Legt die Formu­lierung der Behörde in einem Bußgeld­be­scheid zumindest mittlere Fahrläs­sigkeit nahe, ist die Haftungs­frei­stellung des Mitar­beiters in höchster Gefahr, der den Emissi­ons­be­richt erstellt hat. Über das Haftungs­risiko hinaus drohen zudem Abmah­nungen und im Wieder­ho­lungsfall sogar die verhal­tens­be­dingte Kündigung.

Dieses Risiko ist vielen Arbeit­nehmern nicht bewusst. Ansonsten würde mehr Mitar­beiter auf Versi­che­rungen drängen. Generell sollten dieje­nigen, die sich in dieser Situation befinden, ihre persön­liche Situation bewerten (lassen) und dafür sorgen, dass das entspre­chende Risiko versi­chert wird. Selbst dann besteht durchaus die Gefahr, auf dem Selbst­behalt sitzen zu bleiben. Aus anwalt­licher Sicht ist es unbedingt sinnvoll, über einen eigenen Anwalt neben dem anwalt­lichen Vertreter des Unter­nehmens nachzu­denken. Aus diesem Grunde ist es auch regel­mäßig relevant, schon im Anhörungs­ver­fahren darauf hinzu­wirken, dass die Behörde den Verstoß nicht durch unbedachte Formu­lie­rungen als mittlere oder gar grobe Fahrläs­sigkeit quali­fi­ziert und so dem Arbeit­nehmer mögli­cher­weise schweren Schaden zufügt.

2018-11-07T10:36:16+01:007. November 2018|Emissionshandel|