Eigentlich müssen Juristen, Richter zumal, es ja schon von Berufs wegen besser wissen. Wenn jemand durch die öffent­liche Gewalt in seinen Rechten verletzt wird, heißt es im Grund­gesetz in Art. 19 Abs. 4, steht ihm der Rechtsweg offen. Das damit garan­tierte Gebot des effek­tiven Rechts­schutzes verlangt an sich die vollständige gericht­liche Überprüfung von Verwal­tungs­akten in recht­licher und tatsäch­licher Hinsicht. Aller­dings hat die Recht­spre­chung für bestimmte Bereiche der Verwaltung seit langem Beurtei­lungs­spiel­räume angenommen. Mit anderen Worten: hier darf die Verwaltung das letzte Wort behalten, und dies nicht nur bei gesetzlich ausdrücklich einge­räumten Ermes­sens­ent­schei­dungen, sondern auch bei der Auslegung unbestimmter Recht­be­griffe. Dies gilt beispiels­weise für Prognose- und Risikoent­schei­dungen oder bei den Entschei­dungen von Prüfungs- und Sachverständigengremien.

Seit einiger Zeit wird vor den Gerichten und in der Rechts­lehre auch von der sogenannten „natur­schutz­fach­lichen Einschät­zungs­prä­ro­gative“ gesprochen. Entwi­ckelt wurde diese Figur in den letzten 10 Jahren durch Entschei­dungen des Bundes­ver­wal­tungs­ge­richts vor allem im Bereich des natur­schutz­recht­lichen Tötungs­ver­botes und des Gebiets­schutzes. Hinter­grund ist unter anderem die Ausweitung des Tötungs­verbots von der vorsätz­lichen Tötung auch auf ansonsten recht­mäßige Handlungen, in deren Folge Tiere zu Tode kommen können. Hier sind oft sehr voraus­set­zungs­reiche, auf Wahrschein­lich­keits­ur­teilen beruhende fachwis­sen­schaft­liche Prognosen erfor­derlich. Auch diese natur­schutz­be­zo­genen Entschei­dungen der Verwaltung werden von den Gerichten seither oft nicht mehr detail­liert überprüft. Oft handelt es sich um Vorha­ben­ge­neh­mi­gungen und häufig um Windkraft­an­lagen.

Kürzlich hat auch das Bundes­ver­fas­sungs­ge­richt im Beschluss vom 23. Oktober 2018 – 1 BvR 2523/13 zu diesen Entschei­dungen Stellung genommen. Zwei Betreiber von Windkraft­an­lagen hatten Verfas­sungs­be­schwerden erhoben, um die verwal­tungs­ge­richt­liche Praxis zu überprüfen. Den Unter­nehmen war die Geneh­migung von Windener­gie­an­lagen durch die zuständige Behörde versagt worden, weil die in der Gegend vorkom­menden Rotmilane durch die Anlagen einem erhöhten Tötungs­risiko ausge­setzt seien. Die Verwal­tungs­ge­richte waren nach ständiger Recht­spre­chung von der Einschät­zungs­prä­ro­gative der Behörde ausge­gangen. Schließlich handele es sich um eine außer­ge­richt­liche Frage, für die es bislang keine allgemein anerkannten wissen­schaft­lichen Maßstäbe und keine fachlichen Entschei­dungs­kri­terien gibt.

Wegen der schwach ausge­prägten verwal­tungs­ge­richt­lichen Kontrolle waren die Unter­nehmen der Auffassung, nicht ausrei­chend gegen behörd­liche Willkür geschützt zu sein. So richtig Erfolg hatten sie mit ihrer Beschwerde nicht. Letztlich hat das Bundes­ver­wal­tungs­ge­richt in seiner Entscheidung nämlich die Praxis der Verwal­tungs­ge­richte im Wesent­lichen gestützt. Zwar seien die Gerichte verpflichtet, den Sachverhalt weitest­gehend aufzu­klären. Wenn aber der aktuelle Erkennt­nis­stand der natur­schutz­fach­lichen Wissen­schaft und Praxis für die zu klärende Frage nichts hergibt, muss das Gericht nicht weiter ermitteln. Es sei vielmehr kein Verstoß gegen das Gebot des effek­tiven Rechts­schutzes hier die plausible Einschätzung der Behörde zugrunde zu legen. Aller­dings weist das Bundes­ver­fas­sungs­ge­richt auch darauf hin, dass der Gesetz­geber in der Pflicht sei, zumindest auf längere Sicht geeignete Entschei­dungs­maß­stäbe zumindest auf unter­ge­setz­licher Ebene zur Verfügung zu stellen. Er dürfe nämlich Gerichten und Verwaltung nicht ohne Vorgabe entspre­chender Kriterien Entschei­dungen in einem „Erkennt­nis­vakuum“ übertragen. Künftige Anlagen­be­treiber könnten wegen der zu erwar­tenden Klärung der Rechtslage doch noch von den Verfas­sungs­be­schwerden profitieren.