Und sie bewegt sich doch

Frau Göker flucht. Das kommt nicht oft vor. Frau Geschäftsführerin Göker der Stadtwerke Oberaltheim GmbH (SWO) gilt als geradezu übermenschlich beherrscht. Aber wenn man sechs Wochen Mutterschutz und ein entsetzliches Jahr ohne die unersetzliche, sozusagen gottgleiche Assistentin Annika Assmann fast überstanden hat, nur um im Januar zu erfahren, dass deren Elternzeit statt im März zu enden, nun bis August verlängert werden soll, kann man schon mal Ausdrücke gebrauchen, von denen Außenstehende nicht einmal geahnt hätten, dass Frau Göker sie kennt.

Anders als manche im Vorfeld unkten, liegt diese Verlängerung keineswegs an einer Persönlichkeitsveränderung von Frau Assmann. Ganz im Gegenteil: Frau Assmann langweilt sich zwischen PEKiP und endlosen Spaziergängen im Stadtpark von Oberaltheim demnächst zu Tode und brennt darauf, Sohn Charly endlich in der Kita Pusteblume unterzubringen. Doch die Pusteblume hat alle 70 Plätze restlos belegt. Erst ab August soll es einen Platz für Charly geben, wenn die großen Kinder eingeschult werden. Dabei hat Frau Assmann doch einen Kostenübernahmebescheid – vulgo Kitagutschein – ab März bekommen, denn am 1. März wird Charly eins.

“Das kann doch nicht sein!”, wütet Geschäftsführerin Göker gegen das Schicksal und berät sich lange mit Frau Justitiarin Berlach und Frau Assmann selbst. Schließlich fassen die drei Damen einen Plan: Frau Assmann stellt einen Antrag auf Zuweisung eines Kitaplatzes ab dem 1. März. Als die Ablehnung mangels freier Plätze kommt, legt sie unmittelbar Widerspruch ein und kündigt einen Eilantrag vorm Verwaltungsgericht (VG) an. Zur Begründung verweist sie – mit ein bisschen freundschaftlicher Unterstützung von Frau Berlach – auf § 24 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII, wo es heißt:

“Ein Kind, das das erste Lebensjahr vollendet hat, hat bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres Anspruch auf frühkindliche Förderung in einer Tageseinrichtung oder in Kindertagespflege.”

Keineswegs heißt es hier, dass ein Kind ab dem 1. August nach dem ersten Geburtstag Anspruch auf einen Kitaplatz hat. Auch steht da nicht, dass dieser Anspruch nur dann bestehen würde, wenn es ausreichend Plätze vor Ort gibt. Ganz im Gegenteil gewährt der Gesetzgeber diesen Anspruch ohne Kapazitätsvorbehalt, wie u. a. das BVerfG unterstrichen hat (1 BvF 2/13, dort Rn. 43). Das bedeutet, dass es Sache der Behörden ist, die Plätze bereitzustellen. Deswegen hat auch kürzlich das Oberverwaltungsgericht (OVG) Berlin-Brandenburg mit Beschluss vom 22.03.2018 (OVG 6 S 2.18 und OVG 6 S 6.18) das Land Berlin verpflichtet, innerhalb von fünf Wochen Kitaplätze (oder gleichwertige Betreuungsplätze) in angemessener Entfernung von weniger als 30 Minuten nachzuweisen.

Das Jugendamt aber stellt sich tot. Nicht einmal, als Frau Assmann tatsächlich das VG Oberaltheim bemüht und einen Eilantrag stellt, kommt Bewegung in die Behörde. Man wolle, hört man hinter vorgehaltener Hand, niemanden dazu einladen, es Frau Assmann gleich zu tun. Erst, als das VG Oberaltheim tatsächlich einen Beschluss im Eilrechtsschutz erlässt und Charly den begehrten Platz ab dem 1. März zuspricht, erhält Frau Assmann kommentarlos einen Kitavertrag zugeschickt.

Und Frau Göker soll, wie man hört, in ihrem Büro eine Art kleinen Freudentanz aufgeführt haben.

2018-06-11T08:25:56+02:0010. Juni 2018|Verwaltungsrecht|

Mitgegangen, mitgefangen

Herrn Valk bleibt auch nichts erspart. Da fleht, bittet und bettelt man als mit allen Wassern der Moderne gewaschener Vertriebsleiter bei der Geschäftsführerin Frau Göker monatelang, dass ein Unternehmen wie die Stadtwerke Oberaltheim GmbH (SWO) im Kampf um gerade jüngere Kunden sich auch bei facebook präsentieren muss. Da gibt man Geld aus für eine Agentur, die Herrn Valk und seine Mitarbeiterin schult, wie man als Stadtwerk Social Media richtig anpackt. Und dann, drei Wochen vor der geplanten Einrichtung des SWO-Accounts beim kalifornischen Giganten ist Schluss. Einfach Schluss. Und schuld ist der Europäische Gerichtshof (EuGH).

Der EuGH sitzt zwar in Luxemburg. Aber Herr Valk schimpft trotzdem ausgiebig auf die “Brüsseler Beamten”, die keine Ahnung haben, wie hart der Kampf um den Kunden in der Fläche gerade im Stromvertrieb geworden ist. Einfach so die Betreiber von facebook-Fanpages für eine verantwortliche Stelle im Sinne von Art. 2 Buchst. d der Richtlinie 95/46, in Deutschland umgesetzt durch den § 3 Abs. 7 des alten Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG), zu erklären. Weil facebook auf die Computer derjenigen, die die Fanpage besuchen, Cookies setze, kleine Programme also, die Informationen sammeln und an facebook weiterleiten. Diese Informationen nutzt facebook, um personalisiert zu werben. Aber auch die SWO hätte sie genutzt, indem sie demographische Auswertungen der Besucher der Fanpage bekommen hätte.

Als Verwender personalisierter Daten hätte die SWO einen Haufen datenschutzrechtlicher Verpflichtungen erfüllen müssen. Denn einfach abstellen kann man die Datensammelei durch facebook als Betreiber einer Fanpage bisher leider nicht. Diese Verpflichtungen wie etwa Auskunft über die Datenspeicherung und -verwendung ebenso wie die Löschung der Daten hätte Herr Valk aber gar nicht erfüllen können. Schließlich verrät facebook den Betreibern nicht, was für Daten erhoben werden und was mit ihnen geschieht.

“Der EuGH wird ja kaum in Oberaltheim schnüffeln.”, hatte Valk noch versucht, Justitiarin Berlach auf seine Seite zu ziehen. Diese aber war fest geblieben: Schließlich drohen nicht nur Untersagungsverfügungen von Datenschutzbehörden wie in dem im Vorlageverfahren vorm EuGH entschiedenen Fall. Auch Bußgelder könnten verhängt werden. Und nicht zuletzt ist es ungeklärt, jedenfalls auch nicht sicher auszuschließen, dass Konkurrenten wegen solchen Datenschutzverstößen abmahnen könnten. Wartet die Stadtwerke Unteraltheim GmbH denn nicht etwa schon gierig auf den kleinsten Fehler der SWO?

Am Ende muss Valk seufzend seine schönen Pläne fürs Erste begraben. “Teilen Sie mir bitte umgehend mit, wenn facebook sich bewegt!, schreibt er tief bekümmert an die Social Media Agentur, die ihn beraten hatte.

Jetzt wartet er. Auf ein facebook-Tool. Auf ein Wort des Europäischen Gesetzgebers über die Übertragbarkeit auf die neue Welt der DSGVO. Auf eine Rechtsprechung des BVErwG, die dem ganzen die Spitze nimmt. Und er wartet ganz sicher nicht allein.

2018-06-06T09:48:17+02:006. Juni 2018|Allgemein, Strom, Wettbewerbsrecht|

Kann denn Liebe Werbung sein?

Gut, Oberaltheim mag klein sein. Aber auch in Oberaltheim gibt es sozusagen Prominenz. Ein Schlagersänger, ein Fernsehkoch, ein ehemaliger Fußballprofi und seit einigen Jahren bloggt die Frau des Zahnarztes Kathrin Bach höchst erfolgreich über Freud und Leid der Mutterschaft. Der Zahnarzt selbst kann es kaum glauben, aber ständig bekommt seine Frau Einladungen, Produktpakete mit Kinderbüchern und Snacks, und ab und zu gibt es sogar Geld.

Auch der Vertriebsleiter der Stadtwerke Oberaltheim GmbH, Herr Valk, ist ein eifriger Leser des Blogs. Valk freut sich besonders als Lokalpatriot über die ausgesprochen vorteilhaften Bilder seines Städtchens, und so ist es ihm eine Freude, Frau Bach auf dem Wochenmarkt einfach anzusprechen und zu den Stadtwerken einzuladen.

Herr Valk gibt alles. Er führt Kathrin Bach durch das Holzkraftwerk der Stadtwerke, macht Selfies mit Frau Bach auf dem Dach der Stadtwerke zwischen den Solarpanelen. Er stellt ihr die Geschäftsführerin Frau Göker vor, er macht eine Spritztour mit Frau Bach und ihrem Jüngsten auf dem Müllwagen und dann lädt er sie in die Kantine ein. Als sie geht, hat sie für jedes ihrer vier Kinder ein Schwimmtier mit dem Stadtwerkslogo dabei und ein paar Marzipanmedaillons mit dem Logo der SWO, die Weihnachten übrig geblieben sind. “Schreiben sie was Nettes!”, winkt er ihr emphatisch hinterher.

Frau Bach hat es bei der SWO gefallen. Erneuerbare Energien findet sie gut, und dass die SWO der Stadt und damit den Bürgern gehört statt irgendwelchen börsennotierten Konzernen hebt sie in ihrem Blogtext einige Tage später auch besonders hervor. Sie lobt den günstigen Ökotarif, das Kundencenter, sogar das Essen in der Kantine und verlinkt die SWO in ihrem Posting gleich mehrfach. So schön wie auf ihren durch Instagramfilter verschönerten Bildern sahen im Übrigen weder das Holzkraftwerk noch Herr Valk jemals in echt aus.

In Oberaltheim und auch bei den Leserinnen des Blogs bundesweit kommt die Aktion gut an. Einige Tage später jedoch mahnt die Konkurrenz aus Unteraltheim die SWO und Frau Bach ab. Ein Verstoß gegen § 5a Abs. 6 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) liege vor, der lautet:

“Unlauter handelt auch, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.”

Ihr Blog sei doch keinesfalls geschäftlich, schluchzt Kathrin Bach keine Stunde später in den Hörer. Dies trifft laut Stadtwerksjustitiarin Berlach allerdings mitnichten zu. Eine geschäftliche Handlung liege gem. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG vor, weil die positive Unternehmensdarstellung eine klassische Maßnahme der Absatzförderung darstelle. Dass Frau Bach dafür kein Geld bekommen habe, ändere daran nichts. Entgegen einer weit verbreiteten Meinung ist ein Honorar keine Voraussetzung für eine geschäftliche Handlung. Dies bestätigt auch der Blick in verwandte Materien, für die der Europäische Gerichtshof (EuGH) sogar einmal ausdrücklich festgehalten hat, dass Schleichwerbung auch vorliegen kann, wenn kein Entgelt fließt. Maßgeblich ist vielmehr stets die Perspektive des verständigen Durchschnittsverbrauchers, und der wird die Elogen auf die kommunale Energieversorgung auf Frau Bachs Blog recht eindeutig als Maßnahme der Absatzförderung und damit als geschäftlich verstehen. Zudem – Frau Justitiarin Berlach wirft Herrn Valk einen strengen Blick zu – sei Frau Bach ja auch nicht mit leeren Händen gegangen. Außerdem sei auch ein Vorteil wie eine Müllwagentour durchaus nicht nichts.

Als Herr Valk die Abmahnkosten für Frau Bach* und die SWO überweist und die Verpflichtung unterzeichnet, in Zukunft Werbung stets kennzeichnen zu lassen, insbesondere wenn sie so aussieht wie im Blog von Frau Bach, ist er trotzdem zufrieden. Schon Frau Bachs erster Text hat der SWO einige vor allem auswärtige Kunden eingebracht und eine Welle der Sympathie. Auf den aufgebrachten zweiten Text über die Abmahnung der Stadtwerke Unteraltheim GmbH (SWU) hin haben massenweise erboste Fans von Frau Bachs Blog die Bewertungen der SWU im Internet massiv verschlechtert. Und einige Kunden sind sogar von der SWU zu Herrn Valk gewechselt, weil sie mit einem “Abmahnverein” nichts zu tun haben wollen.

Und als Frau Bach drei Monate später ihren begeisterten Bericht vom Sommerfest der SWO mit den Worten überschreibt, sie habe keinen Pfennig Geld dafür bekommen, für die SWO werbe sie aber so schrecklich gern, freut sich Herr Valk reinen Herzens und vollkommen wettbewerbskonform.

 

*Weil die Frage aufkam: Nein, das muss die SWO nicht übernehmen. Das hat Herr Valk seiner Chefin Frau Göker aus den Rippen geleiert.

2018-05-28T12:37:48+02:0028. Mai 2018|Wettbewerbsrecht|