BGH verhindert Rekommunalisierung des Berliner Gasnetzes

Der Bundesgerichtshof hat im Konzessionsvergabeverfahren der Stadt Berlin mit aktuellem Urteil vom 9. März 2021, Az. KZR 55/19 festgestellt, dass die Stadt die ausgeschriebene Konzession zum Betrieb des Berliner Gasverteilnetzes nach deren Auslaufen im Jahr 2013 nicht an eine eigene kommunale Netzgesellschaft vergeben darf, sondern das Angebot des bisherigen Konzessionsinhabers (der GASAG AG) auf Abschluss eines Konzessionsvertrages annehmen muss.

Zum rechtlichen Hintergrund:

Gemeinden haben Netzbetreibern ihre öffentlichen Verkehrswege gem. § 46 EnWG für den Netzbetrieb zur Versorgung von Letztverbrauchern im Gemeindegebiet diskriminierungsfrei durch Konzessionsverträge zur Verfügung zu stellen. Sie gelten als marktbeherrschende Anbieter von Wegenutzungsrechten nach § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB. Diese Konzessionsverträge, die eine Höchstlaufzeit von 20 Jahren nicht überschreiten dürfen, müssen durch die Gemeinden regelmäßig in einem transparenten und diskriminierungsfreien Verfahren ausgeschrieben werden. Diese Verfahren sind häufig Gegenstand gerichtlicher Auseinandersetzungen, insbesondere wenn der bisherige Konzessionsinhaber im Vergabeverfahren zu unterliegen droht, denn dann muss er sein Netz gegen angemessene Vergütung dem neuen Konzessionsinhaber überlassen. Das EnWG verlangt weiter, dass auch eine eigene kommunale Gesellschaft, die den Netzbetrieb übernehmen will, als normaler Bieter ohne Bevorzugung durch die vergebende Kommune am wettbewerblichen Vergabeverfahren um die Konzession teilnehmen müsse – und dabei natürlich auch unterliegen kann.

 

Was ist das Besondere?

Anders als in vielen anderen Verfahren hat der BGH vorliegend die grundlegende Konzeption des Verfahrens nicht beanstandet. Das hat zur Folge, dass die Stadt Berlin das Verfahren auch nicht aufheben und neu beginnen muss oder kann (um dann eventuell doch noch mit der eigenen Gesellschaft zum Zuge zu kommen).

Vielmehr kam der BGH zu dem Ergebnis, dass der Zuschlag der GASAG zu erteilen war, weil die konkurrierende kommunale Netzgesellschaft ihre wirtschaftliche Leistungsfähigkeit nicht innerhalb der dafür vorgesehenen Frist nachgewiesen habe und die GASAG damit als einziger Bieter im Verfahren ein zulässigerweise annahmefähiges Angebot vorgelegt hatte. Im April 2019 hatte das Berliner Kammergericht in zweiter Instanz die Beschwerde der GASAG gegen die Vergabe der Konzession an Berlin Energie noch zurückgewiesen. Durch das Urteil des BGH ist der Versuch einer Rekommunalisierung des Berliner Gasnetzes auf diesem Weg ist damit – für die Dauer der neu zu erteilenden Konzession – gescheitert.

(Christian Dümke)

2021-03-15T18:46:45+01:0015. März 2021|Energiepolitik, Gas, Wettbewerbsrecht|

Konzessionsvergabe: Der BGH sagt ja, aber

2015, vor nunmehr fünf Jahren, vergab die Stadt Leipzig die Konzession für den Betrieb von 22 Leipziger Gasnetzen an die Stadtwerke Leipzig GmbH, eine Tochter der Kommune. Die vormalige Konzessionärin, die Mitteldeutsche Gasversorgung GmbH (Mitgas), weigerte sich aber, den Stadtwerken die Netze herauszugeben. Ihr Argument: Der Konzessionsvertrag zwischen der Stadt und den Stadtwerken sei wegen eines Interessenkonflikts nichtig. Diesen Interessenkonflikt begründete die MITGAS mit der Mitwirkung von Gemeinderäten an der Vergabeentscheidung, die gleichzeitig einen Sitz im Aufsichtsrat der Stadtwerke innehatten.

Die erste Instanz, Landgericht Magdeburg, neigte 2017 der Position der Stadt zu. Die zweite Instanz, das OLG Naumburg, dagegen erklärte im Herbst 2018 den Konzessionsvertrag wegen eines angeblichen Interessenkonflikts für nichtig. Hätte sich dies durchgesetzt, wäre es in der Konsequenz teilweise schwierig geworden, überhaupt Konzessionen an Stadtwerke zu vergeben. Schließlich hat die Stadt immer ein – wirtschaftliches, aber auch ideelles – Interesse an der Konzessionsvergabe an die lokal verankerten Stadtwerke. Hätte dieses Interesse ausgereicht, eine Interessenkollision zu bejahen, hätten Gemeinden jeden konzessionieren können – nur den örtlichen Versorger nicht. Das wäre mit der grundgesetzlich verbürgten Selbstverwaltung der Gemeinden schlechthin unvereinbar.

Der Bundesgerichtshof (BGH) hat nun eine vermittelnde Position eingenommen (EnZR 99/18). Die Stadt unterliegt danach einem Neutralitätsgebot, wenn sie eine Vergabeentscheidung trifft. Gemeinderäte dürfen sich deswegen nicht beteiligen, wenn sie auch Organ eines Bieters sind, also etwa Aufsichtsrat. Verstöße führen aber nicht zur Nichtigkeit, es sei denn, es sei im Einzelfall nachgewiesen, das der Interessenkonflikt die Entscheidung beeinflusst hätte. Dies ist Tatfrage, deswegen liegt die Sache nun erneut beim Landgericht Magdeburg (Miriam Vollmer).

2020-05-08T21:51:01+02:008. Mai 2020|Gas|