2015, vor nunmehr fünf Jahren, vergab die Stadt Leipzig die Konzession für den Betrieb von 22 Leipziger Gasnetzen an die Stadt­werke Leipzig GmbH, eine Tochter der Kommune. Die vormalige Konzes­sio­närin, die Mittel­deutsche Gasver­sorgung GmbH (Mitgas), weigerte sich aber, den Stadt­werken die Netze heraus­zu­geben. Ihr Argument: Der Konzes­si­ons­vertrag zwischen der Stadt und den Stadt­werken sei wegen eines Inter­es­sen­kon­flikts nichtig. Diesen Inter­es­sen­kon­flikt begründete die MITGAS mit der Mitwirkung von Gemein­de­räten an der Verga­be­ent­scheidung, die gleich­zeitig einen Sitz im Aufsichtsrat der Stadt­werke innehatten.

Die erste Instanz, Landge­richt Magdeburg, neigte 2017 der Position der Stadt zu. Die zweite Instanz, das OLG Naumburg, dagegen erklärte im Herbst 2018 den Konzes­si­ons­vertrag wegen eines angeb­lichen Inter­es­sen­kon­flikts für nichtig. Hätte sich dies durch­ge­setzt, wäre es in der Konse­quenz teilweise schwierig geworden, überhaupt Konzes­sionen an Stadt­werke zu vergeben. Schließlich hat die Stadt immer ein – wirtschaft­liches, aber auch ideelles – Interesse an der Konzes­si­ons­vergabe an die lokal veran­kerten Stadt­werke. Hätte dieses Interesse ausge­reicht, eine Inter­es­sen­kol­lision zu bejahen, hätten Gemeinden jeden konzes­sio­nieren können – nur den örtlichen Versorger nicht. Das wäre mit der grund­ge­setzlich verbürgten Selbst­ver­waltung der Gemeinden schlechthin unver­einbar.

Der Bundes­ge­richtshof (BGH) hat nun eine vermit­telnde Position einge­nommen (EnZR 99/18). Die Stadt unter­liegt danach einem Neutra­li­täts­gebot, wenn sie eine Verga­be­ent­scheidung trifft. Gemein­deräte dürfen sich deswegen nicht betei­ligen, wenn sie auch Organ eines Bieters sind, also etwa Aufsichtsrat. Verstöße führen aber nicht zur Nichtigkeit, es sei denn, es sei im Einzelfall nachge­wiesen, das der Inter­es­sen­kon­flikt die Entscheidung beein­flusst hätte. Dies ist Tatfrage, deswegen liegt die Sache nun erneut beim Landge­richt Magdeburg (Miriam Vollmer).