Das Erneu­erbare-Energien-Gesetz (EEG) gehört vermutlich zu den Regelungen, die am häufigsten geändert werden. Die daraus resul­tie­renden Übergangs­fristen sind legendär kompli­ziert. Doch nicht nur die Regeln selbst, auch die Details ihrer Anwendung machen manchmal Probleme. Mit einem dieser Probleme hat sich der Bundes­ge­richtshof (BGH) mit Beschluss vom 12.11.2019 befasst (EnVR 108/18).

Was war passiert? Ein Betreiber einer Windkraft­anlage (WKA) an Land hat eine Erklärung nach § 22 Abs. 2 S. 1 EEG 2017 abgegeben. Das ist die Regelung, nach der WKA nur noch auf einen Zuschlag im Rahmen einer Ausschreibung der Bundes­netz­agentur Gelder in Form von Markt­prämie, Einspei­se­ver­gütung oder Mieter­strom­zu­schlag für ihren Strom bekommen. Es gibt aber eine Ausnahme: Nach § 22 Abs. 2 S. 2 EEG 2017 gilt das nicht für Anlagen, die bis zum 01.01.2017 genehmigt und bis zum 01.01.2019 in Betrieb genommen wurden. Hiervon gibt es aber wiederum eine Rückaus­nahme: Wer sich bei den Ausschrei­bungen mehr Ertrag verspricht, konnte auf den Anspruch auf eine Vergütung per Markt­prämie, Einspei­se­ver­gütung oder Mieter­strom­zu­schlag verzichten. Dieser Verzicht war gegenüber der BNetzA schriftlich zu erklären.

Der Kläger im vom BGH entschie­denen Verfahren gab eine solche Verzichts­er­klärung ab. Die BNetzA stellte hierfür ein Formular zur Verfügung, das er nutzte. Auf dem Formular stand: „Die Verzichts­er­klärung ist entweder an folgende Adresse zu senden oder an folgende Nummer zu faxen.“. Der spätere Kläger schickte ein Fax.

Leider erfüllten sich seine Hoffnungen nicht. Er kam in den Ausschrei­bungen nicht zum Zug. Er hätte seinen Verzicht deswegen gern rückgängig gemacht, leider war das nicht einfach so möglich. Er schaute deswegen noch einmal tief in die Rechts­grund­lagen und stellte fest: Die Verzichts­er­klärung war schriftlich abzugeben. Und es heisst in § 126 Abs. 1 BGB:

„Ist durch Gesetz schrift­liche Form vorge­schrieben, so muss die Urkunde von dem Aussteller eigen­händig durch Namens­un­ter­schrift oder mittels notariell beglau­bigten Handzei­chens unter­zeichnet werden.“

Ein Fax ist aber nicht eigen­händig unter­schrieben, es handelt sich um eine „Fernkopie“. Der Kläger behauptete anknüpfend daran deswegen, es fehle an einer wirksamen Verzichts­er­klärung und verlangte den Ausstieg aus dem Ausschreibungsverfahren.

Der BGH – wie schon vor Vorin­stanz – durch­kreuzte den Plan. Zwar sei § 126 Abs. 1 BGB auch für solche Erklä­rungen im öffent­lichen Recht grund­sätzlich heran­zu­ziehen, weil es eine generelle Verweisung in § 62 S. 2 VwVfG gibt, und § 22 Abs. 2 S. 2 EEG wie bei einem öffentlich-recht­lichen Vertrag unmit­telbare Auswir­kungen auf das Verhältnis zwischen WKA-Betreiber und Netzbe­treiber hat. An sich wäre die Verzichts­er­klärung also tatsächlich formun­wirksam! Doch im konkreten Fall durfte der WKA-Betreiber sich nicht darauf berufen. Dies stützte der BGH auf den Grundsatz von Treu und Glauben.

Treu und Glauben – für Schuld­ver­hält­nisse normiert in § 242 BGB – gehört zu den schil­lerndsten Regelungen der Rechts­ordnung. Es handelt sich um eine Art Ergeb­nis­kor­rektur für „unfaire“ Ergeb­nisse, die der Nutznießer von Regelungen einfach nicht verdient hat. Die meisten der Grund­sätze, die Gerichte aus diesem Grundsatz ableiten, sind sehr, sehr alt. Auch hier griff der BGH zu einem Grundsatz, der seit der Römerzeit bekannt ist und angewandt wird: Das Verbot des „Venire contra factum proprium“, das Verbot wider­sprüch­lichen Verhaltens. Derjenige, der für einen Formmangel verant­wortlich ist, kann sich redli­cher­weise nicht darauf berufen, wenn er den Vorteil – hier die Teilnahme an der Ausschreibung – schon einge­heimst hat, auch wenn er nicht zum Zug gekommen ist.

Was leiten wir für die Praxis daraus ab? Aus eigenen Fehlern kann man keinen Honig saugen, das gilt auch im EEG. Und: Wenn es um schrift­liche Verzichts­er­klä­rungen gegenüber der BNetzA geht, sind diese nicht nur per Fax, sondern auch auf dem Postweg abzusetzen, denn der BGH hat klar ausge­sprochen, dass zwar der erfolglose Bieter sich nicht auf die Unwirk­samkeit berufen kann, aber die BNetzA hätte es durchaus gekonnt. Insofern gilt wie bei uns Anwälten, dass einer Erklärung per Fax ein Brief zu folgen hat, wenn man eine Schriftform zu erfüllen hat (Miriam Vollmer).