Das Erneuerbare-Energien-Gesetz (EEG) gehört vermutlich zu den Regelungen, die am häufigsten geändert werden. Die daraus resultierenden Übergangsfristen sind legendär kompliziert. Doch nicht nur die Regeln selbst, auch die Details ihrer Anwendung machen manchmal Probleme. Mit einem dieser Probleme hat sich der Bundesgerichtshof (BGH) mit Beschluss vom 12.11.2019 befasst (EnVR 108/18).

Was war passiert? Ein Betreiber einer Windkraftanlage (WKA) an Land hat eine Erklärung nach § 22 Abs. 2 S. 1 EEG 2017 abgegeben. Das ist die Regelung, nach der WKA nur noch auf einen Zuschlag im Rahmen einer Ausschreibung der Bundesnetzagentur Gelder in Form von Marktprämie, Einspeisevergütung oder Mieterstromzuschlag für ihren Strom bekommen. Es gibt aber eine Ausnahme: Nach § 22 Abs. 2 S. 2 EEG 2017 gilt das nicht für Anlagen, die bis zum 01.01.2017 genehmigt und bis zum 01.01.2019 in Betrieb genommen wurden. Hiervon gibt es aber wiederum eine Rückausnahme: Wer sich bei den Ausschreibungen mehr Ertrag verspricht, konnte auf den Anspruch auf eine Vergütung per Marktprämie, Einspeisevergütung oder Mieterstromzuschlag verzichten. Dieser Verzicht war gegenüber der BNetzA schriftlich zu erklären.

Der Kläger im vom BGH entschiedenen Verfahren gab eine solche Verzichtserklärung ab. Die BNetzA stellte hierfür ein Formular zur Verfügung, das er nutzte. Auf dem Formular stand: “Die Verzichtserklärung ist entweder an folgende Adresse zu senden oder an folgende Nummer zu faxen.”. Der spätere Kläger schickte ein Fax.

Leider erfüllten sich seine Hoffnungen nicht. Er kam in den Ausschreibungen nicht zum Zug. Er hätte seinen Verzicht deswegen gern rückgängig gemacht, leider war das nicht einfach so möglich. Er schaute deswegen noch einmal tief in die Rechtsgrundlagen und stellte fest: Die Verzichtserklärung war schriftlich abzugeben. Und es heisst in § 126 Abs. 1 BGB:

“Ist durch Gesetz schriftliche Form vorgeschrieben, so muss die Urkunde von dem Aussteller eigenhändig durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnet werden.”

Ein Fax ist aber nicht eigenhändig unterschrieben, es handelt sich um eine “Fernkopie”. Der Kläger behauptete anknüpfend daran deswegen, es fehle an einer wirksamen Verzichtserklärung und verlangte den Ausstieg aus dem Ausschreibungsverfahren.

Der BGH – wie schon vor Vorinstanz – durchkreuzte den Plan. Zwar sei § 126 Abs. 1 BGB auch für solche Erklärungen im öffentlichen Recht grundsätzlich heranzuziehen, weil es eine generelle Verweisung in § 62 S. 2 VwVfG gibt, und § 22 Abs. 2 S. 2 EEG wie bei einem öffentlich-rechtlichen Vertrag unmittelbare Auswirkungen auf das Verhältnis zwischen WKA-Betreiber und Netzbetreiber hat. An sich wäre die Verzichtserklärung also tatsächlich formunwirksam! Doch im konkreten Fall durfte der WKA-Betreiber sich nicht darauf berufen. Dies stützte der BGH auf den Grundsatz von Treu und Glauben.

Treu und Glauben – für Schuldverhältnisse normiert in § 242 BGB – gehört zu den schillerndsten Regelungen der Rechtsordnung. Es handelt sich um eine Art Ergebniskorrektur für “unfaire” Ergebnisse, die der Nutznießer von Regelungen einfach nicht verdient hat. Die meisten der Grundsätze, die Gerichte aus diesem Grundsatz ableiten, sind sehr, sehr alt. Auch hier griff der BGH zu einem Grundsatz, der seit der Römerzeit bekannt ist und angewandt wird: Das Verbot des “Venire contra factum proprium”, das Verbot widersprüchlichen Verhaltens. Derjenige, der für einen Formmangel verantwortlich ist, kann sich redlicherweise nicht darauf berufen, wenn er den Vorteil – hier die Teilnahme an der Ausschreibung – schon eingeheimst hat, auch wenn er nicht zum Zug gekommen ist.

Was leiten wir für die Praxis daraus ab? Aus eigenen Fehlern kann man keinen Honig saugen, das gilt auch im EEG. Und: Wenn es um schriftliche Verzichtserklärungen gegenüber der BNetzA geht, sind diese nicht nur per Fax, sondern auch auf dem Postweg abzusetzen, denn der BGH hat klar ausgesprochen, dass zwar der erfolglose Bieter sich nicht auf die Unwirksamkeit berufen kann, aber die BNetzA hätte es durchaus gekonnt. Insofern gilt wie bei uns Anwälten, dass einer Erklärung per Fax ein Brief zu folgen hat, wenn man eine Schriftform zu erfüllen hat (Miriam Vollmer).