Was das Brenn­stoff-Emissi­ons­han­dels­gesetz (BEHG) angeht, jenes Gesetz also, auf dem der CO2-Preis für Brenn- und Treib­stoffe beruht, sind die aller­meisten Juristen skeptisch. Nur einzelne Stimmen halten das neue Klima­schutz­in­strument für verfassungskonform.

Entweder hat die Vielzahl der Autoren, die am BEHG zweifeln, die Deutsche Emissi­ons­han­dels­stelle (DEHSt) verun­si­chert. Oder die Behörde fürchtet, Dritte – also zum Beispiel Verwal­tungs­ge­richte – könnten am natio­nalen Emissi­ons­handel zweifeln. Wie auch immer: Die DEHSt – bzw. das Umwelt­bun­desamt – hat selbst ein Gutachten in Auftrag gegeben. Verfasser ist die Kanzlei Linden­partners (Sie finden es hier). Diese kommt nun zu dem Ergebnis, mit dem BEHG sei alles in Ordnung. Wir sind also neugierig: Wo biegen die Gutachter der Behörde anders ab als die meisten anderen Juristen?

Im ersten Schritt ist man sich noch einig: Dass es sich bei dem Preis der Zerti­fikate, die beim Inver­kehr­bringer anfallen, um eine „Vorteils­ab­schöp­fungs­abgabe“ handelt, ist noch einiger­maßen konsensual. Das ist insofern nicht überra­schend, als dass das BVerfG sich so zum EU-Emissi­ons­handel geäußert hat.

Etwas verblüffend ist, dass im Anschluss an diese Feststellung nicht die Verfa­sungs­kon­for­mität des BEHG in der aktuellen Festpreis­phase geprüft wird, sondern die Verstei­ge­rungs­phase thema­ti­siert wird, die erst in einigen Jahren startet. Erst dann thema­ti­siert das Gutachten die Einführungsphase.

Die Prüfung der Einfüh­rungs­phase ist auch etwas überra­schend aufgebaut: Norma­ler­weise prüfen Juristen, ob eine Maßnahme den recht­lichen Anfor­de­rungen standhält und thema­ti­sieren dabei auch die Argumente, die Kritiker vorbringen. Dieses Gutachten dagegen erklärt auf schlanke zwei Seiten das BEHG auch in der Einfüh­rungs­phase für verfas­sungs­konform, weil – was andere Autoren verneinen – die für eine zulässige Vorteils­ab­schöpfung erfor­der­liche Knapp­heits­si­tuation vorliegen würde. Diese würde sich bereits aus der Existenz eines CO2-Restbudgets ergeben. Erst im nächsten Kapitel beschäftigt sich das Gutachten dann mit den Argumenten der Kritiker, die vor allem zwei Punkte als schwierig ansehen: Zum einen besteht in der Festpreis­phase keine Knappheit an Zerti­fi­katen, denn diese sind nicht endlich: Ist das Budget erschöpft, kauft der Bund in der EU anderen Ländern Emissi­ons­rechte oder spart an anderer Stelle (aber wo?). Die Deutschen schöpfen also für einige Jahre aus einem juris­tisch nie versie­genden Brunnen. Damit ist die Einordnung als zulässige Vorteils­ab­schöp­fungs­abgabe mindestens schwierig. Zum anderen hat das BVerfG in seiner Entscheidung zur Kernbrenn­stoff­steuer (2 BvL 6/13) dem Gesetz­geber ein Steuerer­fin­dungs­recht abgesprochen, so dass der Gesetz­geber auch nicht einfach argumen­tieren kann, er hätte einen neuen Typus der Vorteils­ab­schöp­fungs­abgabe erfunden, der ohne eine auf Knappheit beruhende Bewirt­schafts­ordnung auskäme.

Dies indes hält das Gutachten für unbedenklich. Es erklärt erst die Flexi­bi­li­täts­me­cha­nismen des EU-Klima­schutz­rechts. Dann handelt es die Frage nach der unzurei­chenden Knappheit kurz ab: Das Bundes­ver­fas­sungs­recht habe dies nicht so gemeint, wie die Kritiker glauben. Zum einen handele es sich bei der Entscheidung des BVerfG nur um eine Kammer­ent­scheidung. Zum anderen komme es nicht darauf an, ob die Knappheit der Ressource „CO2-Budget“ spürbar wäre.

Das Steuerer­fin­dungs­recht betrachtet das Gutachten deswegen gar nicht weiter, denn die Gutachter halten ja schon die Voraus­set­zungen einer Vorteils­ab­schöp­fungs­abgabe für gegeben. Es proble­ma­ti­siert die Entscheidung zur Kernbrenn­stoff­steuer aller­dings auch in Hilfs­er­wä­gungen nicht weiter, statt­dessen prüfen die Gutachter teilweise völlig unpro­ble­ma­tische und auch nie hinter­fragte Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen.

Uns überzeugt das Gutachten damit nicht. Es ist schlicht kein Argument, ob eine ja nun nicht vom Himmel gefallene Einordnung des BVerfG in einer Kammer- oder Senats­ent­scheidung steht. Und kann eine Ware, die juris­tisch unbegrenzt vorhanden ist, schon seman­tisch jemals „knapp“ sein? Das Gutachten, dessen tragende Erwägungen auf vielleicht zwei Seiten passen, mag zu dem Ergebnis kommen, dass der Bund sich gewünscht hat. Aber nicht überall, wo ein Wille ist, ist auch ein Weg (Miriam Vollmer).