Entscheidungen im „Erkenntnisvakuum“? BVerfG zu Windanlagen und Rotmilanen

Eigentlich müssen Juristen, Richter zumal, es ja schon von Berufs wegen besser wissen. Wenn jemand durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt wird, heißt es im Grundgesetz in Art. 19 Abs. 4, steht ihm der Rechtsweg offen. Das damit garantierte Gebot des effektiven Rechtsschutzes verlangt an sich die vollständige gerichtliche Überprüfung von Verwaltungsakten in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht. Allerdings hat die Rechtsprechung für bestimmte Bereiche der Verwaltung seit langem Beurteilungsspielräume angenommen. Mit anderen Worten: hier darf die Verwaltung das letzte Wort behalten, und dies nicht nur bei gesetzlich ausdrücklich eingeräumten Ermessensentscheidungen, sondern auch bei der Auslegung unbestimmter Rechtbegriffe. Dies gilt beispielsweise für Prognose- und Risikoentscheidungen oder bei den Entscheidungen von Prüfungs- und Sachverständigengremien.

Seit einiger Zeit wird vor den Gerichten und in der Rechtslehre auch von der sogenannten „naturschutzfachlichen Einschätzungsprärogative“ gesprochen. Entwickelt wurde diese Figur in den letzten 10 Jahren durch Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts vor allem im Bereich des naturschutzrechtlichen Tötungsverbotes und des Gebietsschutzes. Hintergrund ist unter anderem die Ausweitung des Tötungsverbots von der vorsätzlichen Tötung auch auf ansonsten rechtmäßige Handlungen, in deren Folge Tiere zu Tode kommen können. Hier sind oft sehr voraussetzungsreiche, auf Wahrscheinlichkeitsurteilen beruhende fachwissenschaftliche Prognosen erforderlich. Auch diese naturschutzbezogenen Entscheidungen der Verwaltung werden von den Gerichten seither oft nicht mehr detailliert überprüft. Oft handelt es sich um Vorhabengenehmigungen und häufig um Windkraftanlagen.

Kürzlich hat auch das Bundesverfassungsgericht im Beschluss vom 23. Oktober 2018 – 1 BvR 2523/13 zu diesen Entscheidungen Stellung genommen. Zwei Betreiber von Windkraftanlagen hatten Verfassungsbeschwerden erhoben, um die verwaltungsgerichtliche Praxis zu überprüfen. Den Unternehmen war die Genehmigung von Windenergieanlagen durch die zuständige Behörde versagt worden, weil die in der Gegend vorkommenden Rotmilane durch die Anlagen einem erhöhten Tötungsrisiko ausgesetzt seien. Die Verwaltungsgerichte waren nach ständiger Rechtsprechung von der Einschätzungsprärogative der Behörde ausgegangen. Schließlich handele es sich um eine außergerichtliche Frage, für die es bislang keine allgemein anerkannten wissenschaftlichen Maßstäbe und keine fachlichen Entscheidungskriterien gibt.

Wegen der schwach ausgeprägten verwaltungsgerichtlichen Kontrolle waren die Unternehmen der Auffassung, nicht ausreichend gegen behördliche Willkür geschützt zu sein. So richtig Erfolg hatten sie mit ihrer Beschwerde nicht. Letztlich hat das Bundesverwaltungsgericht in seiner Entscheidung nämlich die Praxis der Verwaltungsgerichte im Wesentlichen gestützt. Zwar seien die Gerichte verpflichtet, den Sachverhalt weitestgehend aufzuklären. Wenn aber der aktuelle Erkenntnisstand der naturschutzfachlichen Wissenschaft und Praxis für die zu klärende Frage nichts hergibt, muss das Gericht nicht weiter ermitteln. Es sei vielmehr kein Verstoß gegen das Gebot des effektiven Rechtsschutzes hier die plausible Einschätzung der Behörde zugrunde zu legen. Allerdings weist das Bundesverfassungsgericht auch darauf hin, dass der Gesetzgeber in der Pflicht sei, zumindest auf längere Sicht geeignete Entscheidungsmaßstäbe zumindest auf untergesetzlicher Ebene zur Verfügung zu stellen. Er dürfe nämlich Gerichten und Verwaltung nicht ohne Vorgabe entsprechender Kriterien Entscheidungen in einem „Erkenntnisvakuum“ übertragen. Künftige Anlagenbetreiber könnten wegen der zu erwartenden Klärung der Rechtslage doch noch von den Verfassungsbeschwerden profitieren.

2018-11-27T12:14:06+01:0027. November 2018|Erneuerbare Energien, Umwelt, Verwaltungsrecht|

Die verspätete Fledermaus: Zu VG Oldenburg, 5 A 2869/17

Sie haben eine Immissionsschutzgenehmigung? Tja, das hilft Ihnen im Zweifelsfall auch nicht weiter. Dies bezeugt einmal mehr eine bemerkenswerte Entscheidung des Verwaltungsgerichts (VG) Oldenburg vom 6.12. 2017 (5 A 2869/17).

Die Klägerin in dem Verfahren betreibt eine Windenergieanlage (WEA). Für diese hatte sie 2012 nach einigem Hin und her einen Genehmigungsbescheid erhalten. Der Erteilung dieses Bescheides war ein Gutachten vorangegangen. Dieses Gutachten bescheinigte, dass der Standort für geschützte Fledermausarten unbedenklich sei. Der Genehmigungsbescheid aus 2012 war sodann in Bestandskraft erwachsen, also unanfechtbar geworden.

Als in der Nähe der BEA zwei Bebauungspläne erlassen werden sollten, holte der Beklagte des Verfahrens, das zuständige Bauordnungsamt, erneut Gutachten über die Verbreitung und Aktivität von Fledermäusen ein. 2014 erstattete der beauftragte Biologe das Gutachten auf der Basis von Detektoruntersuchungen aus den Jahren 2011 und 2012. Hier kam es nun zu einer unangenehmen Überraschung: Anders als im Vorfeld der Genehmigungserteilung für die WEA wurden gleich sechs Fledermausarten nachgewiesen: die Zwergfledermaus, die Breitflügelfledermaus, der große Abendsegler und der Kleinabendsegler, die Rauhautfledermaus und die Wasserfledermaus. Außerdem stellte sich auch heraus, dass die Windenergieanlage mit hoher Wahrscheinlichkeit mit den Fledermäusen kollidiert.

Die Behörde kündigte in der Folge an, eine artenschutzrechtliche Anordnung zu treffen. Diese erging 2016. Die Anordnung hatte es in sich: ein wetterbedingtes nächtliches Betriebsverbot im Sommer, dazu ein teures Gondelmonitoring, die sofortige Vollziehung und ein angedrohtes Zwangsgeld von 10.000 €.

Der Betreiber zog zu Gericht. Das VG Oldenburg entschied jedoch zugunsten der Behörde. Die Bestandskraft der Genehmigung entfalte keine Sperrwirkung. Die Anordnung stelle keinen Widerruf und auch keinen Teilwiderruf der Genehmigung der. Es handele sich auch nicht um eine immissionsschutzrechtliche Auflage. Sondern um eine Maßnahme nach § 3 Abs. 2 BNatSchG. Diese Einordnung macht das Verwaltungsgericht an der fehlenden Erheblichkeit der Anordnung fest, was angesichts der durchaus erheblichen Nutzungseinschränkungen einer breiteren Begründung bedurft hätte, als sie sich im Urteil findet. Auch Verhältnismäßigkeitserwägungen konnten das Verwaltungsgericht nicht vom Gegenteil überzeugen.

Unter die Entscheidung nicht überzeugt. Wenn das BImSchG bestimmte Eingriffsmöglichkeiten in bestandskräftige Bescheide kennt, ist uns nicht nachvollziehbar, wieso dann, wenn deren Voraussetzungen nicht gegeben sind, einfach zum – vom Prüfprogramm ja an sich umfassten – Naturschutzrecht gegriffen werden kann. Auch die Auseinandersetzung mit der Verhältnismäßigkeit kommt etwas arg kurz. Insbesondere die Hauptbotschaft dieser Entscheidung finden wir problematisch: Die weitere Aushöhlung der Bestandskraft ist ein ernsthaftes Problem für Betreiber und Investoren.

2018-11-09T00:50:35+01:009. November 2018|Erneuerbare Energien, Strom, Umwelt, Verwaltungsrecht|

Überraschung: Absenkung der EEG-Vergütung für kleine PV

Nun liegt er also auf dem Tisch: Der Referentenentwurf für das Energie-Sammelgesetz. Insgesamt sollen 19 Gesetze und Verordnungen geändert werden, von den umstrittenen Sonderausschreibungen für Wind und Solarenergie, über die Änderungen des Kraft-Wärme-Kopplung-Gesetzes (KWKG) bis hin zu Regelungen rund um Redispatch, die es erleichtern sollen, auch EEG-Anlagen abzuregeln. Die meisten der Regelungen wurden über Monate diskutiert und sind wenig überraschend.

In einem Punkt enthält das Gesetz allerdings eine bedenkliche Neuerung. Ausgerechnet bei den kleinen Solaranlagen soll sich die Wirtschaftlichkeit verschlechtern. Für Solaranlagen mit 40 kW bis 750 kW Leistung sollen ab dem 1. Januar 2019 die Fördersätze von 10,68 Cent pro Kilowattstunde auf 8,33 Cent pro Kilowattstunde sinken (Referentenentwurf, S. 11). § 48 Abs. 2 Nr. 3 EEG 2017 soll entsprechend geändert werden. Der Grund: Die Anlagen wären wegen des Wegfalls von Zöllen günstiger geworden.

Aber kann es das wirklich sinnvoll sein? Während sich unter anderem Berlin und Thüringen und viele andere Akteure enttäuscht davon zeigen, dass die Rahmenbedingungen für Mieterstrom, also Solarstrom vom Dach zu vergünstigten Bedingungen für Mieter, nicht ausreichen, soll die Wirtschaftlichkeit der Photovoltaik weiter eingeschränkt werden? Dabei ist doch gerade die Photovoltaik eine Möglichkeit, dezentral zu erzeugen und die Energiewende gleichzeitig auch wirtschaftlich attraktiv für die Bevölkerung auszugestalten. 

Viel Zeit bleibt nicht mehr, um gegen diese Regelung noch zu Felde zu ziehen.Noch im November soll das Gesetzgebungsverfahren abgeschlossen werden, da Teile des Energiesammelgesetzes überfällig sind. Meint der Bundesgesetzgeber es ernst mit den Ausbauzielen, die immerhin 65 % Erneuerbare Energien bis 2030 vorsehen, so sollte er auf diese Änderung des EEG 2017 aber verzichten und an anderer Stelle prüfen, wie Verbraucher entlastet werden können.

2018-11-05T21:51:31+01:005. November 2018|Energiepolitik, Erneuerbare Energien, Strom|