Das BVerfG hat am 30. November 2021 einen Beschluss über die Zuläs­sigkeit der Schul­schlie­ßungen im Frühling 2021 im damaligen § 28b IfSG getroffen (1 BvR 971/21, 1 BvR 1069/21). Ein erster Blick: Was steht drin, was hat das für heute und die Zukunft zu bedeuten?

Absolut breaking im ersten Schritt: Das BVerfG erkennt das Recht auf schulische Bildung an. Es soll aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 GG fließen. Das ist mal ein Wort. Der Staat hat also nicht nur diesen Auftrag, der Schüler kann seine Erfüllung auch einfordern. Ob der Staat das in manchen maroden Schulen überhaupt noch einlöst? Wie sieht es bei Behin­de­rungen aus? 

In dieses Grund­recht hat der Staat durch Schul­schlie­ßungen einge­griffen. Anders als die Hobby­ju­risten von der Telegram-Univer­sität glauben, bedeutet das nicht, dass die Maßnahme deswegen verfas­sungs­widrig wäre. Nein, wir fragen im nächsten Schritt nach der Recht­fer­tigung. Eingriffe müssen nämlich formell und materiell verfas­sungs­konform sein: Formell ist alles fein, Bund für IfSG zuständig, Gesetz auch nicht zustim­mungs­be­dürftig durch den Bundesrat.

Der für materiell verfas­sungs­kon­forme Eingriffe erfor­der­liche Zweck ist die Erfüllung staat­licher Schutz­pflichten nach Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG: Der Staat hat einen Schutz­auftrag für Leben und Gesundheit. Das BVerfG sieht die Schul­schließung als geeignet an, diesen Zweck zu erreichen: Kinder können anste­ckend sein und das Virus verbreiten. Wenn sie nicht zur Schule gehen, reduziert sich diese Verbreitung: Check! Das BVerfG hat also die Fremd­nüt­zigkeit dieser Einschränkung akzep­tiert, was im Vorfeld auch bezweifelt worden ist.

Die Schul­schließung muss das mildeste von poten­tiell gleich geeig­neten Mitteln sein. Hier hat der Senat Sachver­ständige gefragt, ob Tests und Hygie­ne­maß­nahmen nicht gleich geeignet wären. Die Sachver­stän­digen haben das mehrheitlich abgelehnt, zumindest für Schnell­tests. Nun wird es aber haarig: War die Schul­schließung auch angemessen? Das BVerfG erkennt in Step 1 an, dass oft nicht digital unter­richtet wurde und Kinder Lernrück­stände und Defizite in der Persön­lich­keits­ent­wicklung erlitten hätten. 

Aber: Der Senat meint, dass Gemein­wohl­be­lange von überra­gender Bedeutung – Leben und Gesundheit – diese Nachteile überwiegen. Er argumen­tiert mit steigenden Inten­siv­pa­ti­en­ten­zahlen, Mutationen, die Impfkam­pagne war gerade erst gestartet. Nach dem BVerfG ist Präsenz­un­ter­richt also besonders wichtig, aber es gibt NOCH wichtigere Rechts­güter. Trotzdem muss der Gesetz­geber dem wichtigen Unter­richt Rechnung tragen. Das hat er aber auch getan: Schulen sollten erst bei Inzidenz 165 (haha …) statt wie andere Einrich­tungen bei 100 schließen. Der Gesetz­geber hat den Kinder­rechte auf Schule auch durch Ausnahmen Rechnung getragen (Abschluss­klassen, Notbe­treuung auch für Kinder mit schwie­rigen Start­be­din­gungen), was das BVerfG weiter milde stimmt.

Inter­essant für die kommenden Wochen: Der Senat meint, dass dort, wo es keinen vernünf­tigen Distanz­un­ter­richt gab, Schüle­rinnen und Schüler entspre­chende Vorkeh­rungen verlangen konnten. Das wird manche Eltern aufhorchen lassen. Nochmal kommen die Schulen nicht so leicht davon. Für April 2021 meint das BVerfG jeden­falls, dass der Bund auch keine freiheits­scho­nen­deren Maßnahmen versäumt hat, wie Luftfilter etc. Da fragt man sich, wie das heute aussieht. Aber der Senat formu­liert hier sehr vorsichtig, das ist kein Drop Out Kriterium.

Wichtig für das BVerfG: Die kurzzeitige Beschränkung der Schul­schlie­ßungen. Die Impfkam­pagne lief damals an. Das BVerfG weist daraufhin, dass bei fortschrei­tender Impfkam­pagne die Schul­schlie­ßungen an Recht­fer­tigung verlieren würden. Spontan fragt sich der Leser an dieser Stelle, ob damit heute Schul­schlie­ßungen nicht unver­hält­nis­mäßig wären, weil Erwachsene sich impfen lassen können. Ist eine Impfpflicht evtl. milderes Mittel? Auf der anderen Seite hat auch der Lebens­schutz bei Inzidenzen >400 eine andere Bedeutung.

Auch in das Famili­en­grund­recht nach Art. 6 Abs. 1 GG sieht der Senat keinen Eingriff. Zwar hätten Eltern bis zu 2,3 Std. am Tag mehr Aufwand gehabt, aber der Staat hätte die erfor­der­lichen Maßnahmen der Famili­en­för­derung getroffen, v. a. Notbe­treuung, auch Entschädigungsansprüche. 

Alles fein also für die Vergan­genheit. Für eine Schul­schließung heute muss der Gesetz­geber aber darlegen, dass er alles getan hat, um diesen Schritt zu vermeiden. Unser Tipp: Impfpflicht als milderes Mittel. Und Schul­schlie­ßungen erst, wenn alles, wirklich alles andere dicht ist (Miriam Vollmer).