Frankfurt oder Luxemburg: Zuläs­sig­keits­fragen rund um die BesAR

Es gibt Unter­nehmen, die so viel Strom brauchen, dass sie ohne einen Rabatt morgen die Tore zusperren könnten. Für diese besonders energie­in­ten­siven Prozesse hatte der deutsche Gesetz­geber schon vor Jahren deswegen eine Sonder­re­gelung in Hinblick auf die EEG-Umlage vorge­sehen, die besondere Ausgleichs­re­gelung (BesAR) nach den §§ 40, 41 des Erneu­er­baren-Energien-Gesetzes 2012 (EEG 2012). Sie zahlten (und zahlen, heute in den §§ 63ff. EEG 2017) also weniger als andere Letzt­ver­braucher, wenn das Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhr­kon­trolle (BAFA) nach Prüfung der Voraus­set­zungen einen entspre­chenden Begren­zungs­be­scheid erließ.

Diese Sonder­re­gelung im EEG stieß der Europäi­schen Kommission 2013 übel auf. Sie hielt sie für eine Beihilfe, und nationale Beihilfen sind gemein­schafts­rechtlich unzulässig, es sei denn, sie entsprechen europäi­schem Gemein­schafts­recht und werden von der Europäi­schen Kommission nach entspre­chender Prüfung genehmigt. Eine solche Prüfung und Geneh­migung hatte es im Falle der Privi­le­gierung bei der EEG-Umlage aber nie gegeben. Denn man nahm damals allgemein an, dass die Befreiung keine Umlage sein konnte, weil schließlich nicht der Staat den energie­in­ten­siven Unter­nehmen Vorteile zukommen ließ.

Die Kommission sah das anders. Sie erließ deswegen am 25.11.2014 den Beschluss 2015/1585, der diese Ausnah­me­re­gelung für eine – aller­dings zum größten Teil zulässige – Beihilfe erklärte. Die Bundes­re­publik (die zunächst erfolglos klagte, ein Rechts­mittel ist anhängig) musste deswegen die Regelung überar­beiten und die Begren­zungs­be­scheide teilweise zurück­nehmen. Die betrof­fenen Unter­nehmen mussten daraufhin erheb­liche Summen, wenn auch nicht so viel wie ursprünglich befürchtet, nachzahlen.

Abseits der Frage, wie die Recht­mä­ßigkeit der damaligen deutschen EEG-Härte­fall­re­gelung bzw. des Kommis­si­ons­be­schlusses 2015/1585 zu beurteilen ist, warf die damalige Situation eine prozessual heikle Frage auf: Wie sollten Unter­nehmen vorgehen, die sich gegen die unver­hoffte Änderung der Lage wehren wollten?

Zum einen waren Begren­zungs­be­scheide in der Welt, die ohne Anfechtung beim BAFA nach einem Monat in sog. Bestands­kraft erwachsen, also auch dann befolgt werden müssen, wenn sie sich nachträglich als rechts­widrig erweisen. Diese mussten also mit Wider­spruch angefochten werden.

Zum anderen existierte mit dem erwähnten Beschluss 2015/1585 der Kommission ein Rechtsakt, der seiner­seits angefochten werden konnte, nämlich mit einer sogenannten Nichtig­keits­klage am Europäi­schen Gericht. Nichtig­keits­klagen von nicht privi­le­gierten Klägern, wie hier einem Unter­nehmen, setzen aller­dings nach Art. 263 Abs. 4 AEUV einen Rechtsakt voraus, der dies unmit­telbar und ohne Duchfüh­rungs­maß­nahme betrifft. Eines Durch­füh­rungs­aktes – nämlich der Teilrück­nahme durch das BAFA – bedurfte es hier durchaus. Aller­dings existiert eine gefes­tigte Recht­spre­chung des Europäi­schen Gerichtshofs (EuGH), nach der die Nichtig­keits­klage in Fällen, in denen der Durch­füh­rungs­rechtsakt nur noch eine Formsache ist, bereits zulässig ist.

Europäi­sches Gericht (EuG) oder Verwal­tungs­ge­richt (VG) Frankfurt aM? Die Georgs­ma­ri­en­hütte GmBH u. a. entschieden sich für eine Klage vorm VG und ging nicht zum EuG. Das VG Frankfurt aM legte die Frage nach der Wirksamkeit des Kommis­si­ons­be­schlusses 2015/1585 dem EuGH vor. In diesem Verfahren hat nun am 27.02.2018 der General­anwalt seinen Schluss­antrag gehalten. Er hält die Klage für unzulässig. Die Unter­nehmen hätten – so der General­anwalt – direkt Nichtig­keits­klage einlegen müssen. Dabei beruft er sich auf eine Recht­spre­chung „Textil­werke Deggendorf“, nach der derjenige, der keine Nichtig­keits­klage gegen einen Rechtsakt der EU eingelegt hat, sich nicht später vor den natio­nalen Gerichten auf die Gemein­schafts­rechts­wid­rigkeit berufen und die Vorlage beim EuGH verlangen kann.

Nun ist noch offen, ob der EuGH hier – wie meistens – dem General­anwalt folgt. Doch viele Praktiker werden (spätestens) aus diesem Schluss­plä­doyer die Schluss­fol­gerung ableiten, dass in der Ausein­an­der­setzung um EU-Rechtsakte im Zweifel immer auch die Nichtig­keits­klage auf die Gefahr der Unzuläs­sigkeit mangels Klage­be­fugnis eingelegt werden sollte. Zur Vermeidung des Eintritts der Bestands­kraft muss parallel aber auch das Wider­spruchs­ver­fahren in Deutschland betrieben werden. Ein zeitlich gestuftes und damit aufwands­spa­rendes Vorgehen verbietet sich wegen der sowohl in Hinblick auf das Wider­spruchs­ver­fahren, als auch für die Nichtig­keits­klage geltenden Fristen von einem bzw. zwei Monaten ab Erlass des jeweils anzufech­tenden Rechtsakts.

2018-02-28T17:59:55+01:0028. Februar 2018|Erneuerbare Energien, Industrie, Strom|

Die neue Emissi­ons­han­dels­richt­linie ist da

Am 15.07.2015 hat die Europäische Kommission den ersten Entwurf vorgelegt. Am 27.02.2018 wurde sie nun verab­schiedet: Die neue Emissi­ons­han­dels­richt­linie (EHRL) ist da. Sie soll für die Jahre 2021 bis 2030 den recht­lichen Rahmen für die rund 12.000 emissi­ons­han­dels­pflichtige Anlagen in der EU setzen, die gemeinsam für rund 45% der Treib­haus­gas­emis­sionen verant­wortlich sind.

Die Novelle soll vor allem eins leisten: Der Preis pro Emissi­ons­be­rech­tigung soll dauerhaft deutlich über die rund 8 EUR steigen, bei denen der Kurs in den letzten Jahren lange blieb. Denn der Emissi­ons­handel fährt nur dann zu einer Verrin­gerung der Treib­haus­gas­emis­sionen, wenn es zumindest für einige Unter­nehmen günstiger ist, Emissionen zu reduzieren als Zerti­fikate zu kaufen. Dies sahen die Organe der EU in den letzten Jahren nicht mehr als gegeben an.

Aus diesem Grunde soll die Gesamt­menge an Zerti­fi­katen drastisch sinken. Die novel­lierte Richt­linie geht dies auf zwei verschie­denen Wegen an:

Zum einen sollen Zerti­fikate in die Markt­sta­bi­li­täts­re­serve (MSR), eine Art Regie­rungs­depot, wandern. Dies betrifft neben rund 900 Mio. Zerti­fi­katen, die schon im Rahmen des sog. Backloading dem Markt entnommen wurden, auch übrig­ge­bliebene Zerti­fikate der aktuellen Handel­s­pe­riode. Zudem sollen ab 2019 erst 24%, später dann 12%, der Zerti­fikate, die an sich versteigert werden sollen, direkt in die MSR eingelegt werden. Steigt der Kurs gefährlich an, werden Zerti­fikate aus der MSR ausge­speist. Bleibt der Überschuss hoch, wird künftig auch gelöscht.

Zum anderen soll es – dies ist im Instrument Emissi­ons­handel so angelegt – Jahr für Jahr weniger Zerti­fikate geben. Dabei soll künftig noch schneller reduziert werden: Statt 1,74% soll es künftig pro Jahr 2,2% weniger Zerti­fikate geben. Dies bedeutet eine Reduzierung von statt­lichen 556 Mio. t CO2.

Immerhin soll es auch künftig eine kostenlose Zuteilung geben. Nur rund 57% der Berech­ti­gungen werden zugunsten des Fiskus versteigert. Auch in Zukunft erhalten Strom­erzeuger aller­dings regel­mäßig  keine Zerti­fikate mehr kostenlos. Und auch Indus­trie­un­ter­nehmen müssen mit einer drastisch verrin­gerten Zuteilung rechnen, da schon allein die auf best verfüg­baren Techniken beruhenden Bench­marks pauschal um 0,5% bis 1,5% sinken. Unter­nehmen aus Branchen, die als abwan­de­rungs­be­droht gelten, bekommen die auf diesen Bench­marks beruhenden Zerti­fikate zwar ohne weitere Kürzung. Aber die Liste derje­nigen, auf die dies zutrifft, soll gegenüber dem Status Quo drastisch gekürzt werden. Immerhin: Diese Unter­nehmen dürfen auch künftig mit einer Strom­kos­ten­kom­pen­sation rechnen, die im inter­na­tio­nalen Wettbewerb die emissi­ons­han­dels­be­dingt steigenden Strom­preise ausgleichen soll.

Hart trifft der Emissi­ons­handel die nicht abwan­de­rungs­be­drohten Branchen. Diese starten 2021 bei 30% der auf Basis der – ja ohnehin bereits reduzierten – Bench­marks. Ab 2026 soll es ein Phase Out geben, das nur – Erleich­terung macht sich gerade im Stadt­werks­sektor breit – die Fernwärme nicht betreffen soll. Unter­nehmen, die damit rechnen müssen, dass ihre Branche es am Ende nicht in die begehrte CL-Liste schaffen wird, müssen um so mehr Augenmerk auf ihre Handels­ak­ti­vi­täten legen. Immerhin eine sehr sinnvolle Regelung wird aber künftig hoffentlich viel Ärger vermeiden: Die Zuteilung kann künftig auch bei Auslas­tungs­er­hö­hungen nach oben von mehr als 15% angepasst werden, insbe­sondere bei Kapazi­täts­er­wei­te­rungen und Neuan­lagen, die ja quasi nie direkt bei 100% Auslastung anfahren, sondern über einen längeren Zeitraum in ihre Kapazität gleichsam „hinein­wachsen“, was in der Vergan­genheit oft in Zutei­lungen mündete, die dem tatsäch­lichen Fahrver­halten der Anlage nicht entsprach.

Und wann geht es jetzt los? Die neue EHRL tritt am 20. Tag nach Veröf­fent­li­chung im Amtsblatt in Kraft. Sodann müssen diverse Durch­füh­rungs­rechtsakte ergehen, vor allem die konkreten Zutei­lungs­regeln mit Formeln und Bench­marks, und die CL-Liste der abwan­de­rungs­be­drohten Branchen. Sodann wird die Bundes­re­publik Deutschland die Regelungen umsetzen. Und dann geht es hoffentlich los.

(Wer es ganz genau wissen will: Ich schreibe gerade einen Fachaufsatz für die Natur und Recht (NuR). Dort dann die vierte Handel­s­pe­riode in der ganz ausführ­lichen Version für den Profi. Wer eine Mitteilung haben möchte, wann der Aufsatz vorliegt, kann mir gern mailen. Und wer nur Bahnhof versteht, selbst­ver­ständlich auch.).

2018-02-27T14:44:20+01:0027. Februar 2018|Emissionshandel, Industrie, Strom, Wärme|

Auf dem Weg zur TA Abstand

Von gefähr­lichen Anlagen sollte man Abstand halten. Das sagt nicht nur der gesunde Menschen­ver­stand. Sondern auch (unter anderem) das Immis­si­ons­schutz­recht, das von einem angemes­senen Sicher­heits­ab­stand zwischen Störfall­an­lagen und beispiels­weise Wohnbe­bauung spricht. Doch wie sieht ein solcher Sicher­heits­ab­stand aus, der – so die Forderung des Gesetz­gebers – zur Begrenzung der Auswir­kungen von schweren Unfällen beiträgt? Immerhin hängt an diesem Sicher­heits­ab­stand ein Strauß weitrei­chender Folgen. 

Der im Zuge der Umsetzung der Seveso III-Richt­linie (2012/18/EU) neu formu­lierte § 3 Abs. 5c BImSchG umschreibt diesen Abstand mit Worten, die alles andere als selbst­er­klärend sind, wenn es heißt:

„Der angemessene Sicher­heits­ab­stand im Sinne dieses Gesetzes ist der Abstand zwischen einem Betriebs­be­reich oder einer Anlage, die Betriebs­be­reich oder Bestandteil eines Betriebs­be­reichs ist, und einem benach­barten Schutz­objekt, der zur gebotenen Begrenzung der Auswir­kungen auf das benach­barte Schutz­objekt, welche durch schwere Unfälle im Sinne des Artikels 3 Nummer 13 der Richt­linie 2012/18/EU hervor­ge­rufen werden können, beiträgt. Der angemessene Sicher­heits­ab­stand ist anhand störfall­spe­zi­fi­scher Faktoren zu ermitteln.“

Bereits dem Gesetz­geber war klar, dass diese Formu­lierung die einzelne Behörde überfordert. Um Rechts­si­cherheit für den Vollzug zu schaffen und zudem einen einheit­lichen Vollzug zu gewähr­leisten, schuf er deswegen mit § 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 BImSchG die Grundlage für eine neue Technische Anleitung Abstand (TA Abstand), die die in der Praxis genutzten Abstands­er­lasse der Länder und den Leitfaden 18 der Kommission für Anlagen­si­cherheit (KAS) ablösen und auf eine verbind­liche Basis stellen soll.

Über diesem neuen Regelwerk brütet derzeit eine Arbeits­gruppe des Bundes­um­welt­mi­nis­te­riums. Ein Entwurf liegt bisher noch nicht vor. Im vergan­genen September hat die Arbeits­gruppe immerhin ein Eckpunk­te­papier vorgelegt. Noch ist der Diskus­si­ons­stand hierzu sehr offen, etwa bezüglich der grund­sätz­lichen Eignung typisie­render Abstands­klassen, dem Schicksal älterer Abstands­gut­achten, dem Bestands­schutz generell, und der Frage, ob die AEGL-Werte durch direkte Verweisung wirklich dynamisch verbindlich sein sollen. Auch wird noch heftig disku­tiert, wie weit der Kreis der Schutz­ob­jekte definiert werden soll.

Bis Ende 2019 soll die neue TA Abstand stehen. Jedoch sind nicht einmal mehr zwei Jahre von heute an gerechnet ehrgeizig angesichts des Umstandes, dass hier ein ganz neues Regelwerk erlassen werden soll, insbe­sondere vor dem Hinter­grund der aktuellen politi­schen Unsicher­heiten. Für Vorha­ben­träger, sowohl als Betreiber von Störfall­an­lagen als auch für Bauherren im Umkreis von solchen Anlagen, ist dies keine beruhi­gende Perspektive.

2018-02-19T16:05:50+01:0019. Februar 2018|Allgemein, Industrie, Umwelt|