Bei der beson­deren Ausgleichs­re­gelung (besAR) geht es um richtig viel Geld. Denn mit 6,756 ct/kWh ist die EEG-Umlage 2020 so hoch, dass eine Begrenzung nach den § 64 EEG 2017 oft essen­tielle Auswir­kungen auf die Wirtschaft­lichkeit eines Unter­nehmens hat. Insofern ist es nicht erstaunlich, dass jedes Detail des maßgeb­lichen § 64 EnWG von Letzt­ver­brau­chern wie Behörde auf Herz und Nieren geprüft wird (wie etwa schon grund­le­genden Entschei­dungen 2015). Dies gilt auch für den § 64 Abs. 5 EEG 2017, der regelt, wann die Begrenzung nicht für ein ganzes Unter­nehmen gilt und auch an seinen Zahlen gemessen sind, sondern nur für einen abgrenz­baren selbstän­digen Unter­neh­mensteil. Doch wann liegt ein solcher selbstän­diger Unter­neh­mensteil vor?

Wann das jeden­falls wohl nicht der Fall ist, hatte am 5. März 2020, Az.: 5 K 9248/17.F, in dem Fall einer hessi­schen Gießerei das Verwal­tungs­ge­richt (VG) Frankfurt entschieden. Grundlage war die Vorgän­ger­re­gelung des heutigen § 64 Abs. 5 EEG 2017, nämlich der § 41 Abs. 5 EEG 2012. Gegen­stand der Klage war ein besAR-Antrag vom 22. Juni 2012 (ja, zwölf.), bei dessen Bearbeitung durch das BAFA sich heraus­stellte, dass der als selbständig dekla­rierte Unter­neh­mensteil nur 7,14% seiner Umsatz­erlöse mit externen Dritten erzielte. Der gesamte Rest entfiel auf Innen­erlöse, also andere Unter­neh­mens­an­teile. Tatsächlich wurde der ganz, ganz überwie­gende Teil der Gussteile, die der betroffene Unter­neh­mensteil herstellte, an unter­neh­mens­in­terne Einheiten ausge­liefert und dort weiter­ver­ar­beitet. Das aber reichte der Behörde nicht. Sie bemän­gelte einen unzurei­chenden Markt­bezug; die Erlöse würden eben gerade nicht wesentlich mit Dritten erzielt. Am 27. Februar 2013 lehnte sie den auf Begren­zungs­antrag deswegen ab, auch der Wider­spruch blieb fruchtlos.

Nun hat auch das VG Frankfurt bestätigt, dass 7,14% externer Umsatz­erlöse nicht wesentlich genug sind.  Wie schon die Behörde bezieht sich das VG Frankfurt dabei auf die grund­le­gende Entscheidung des BVerwG zur besAR und dem selbstän­digen Unter­neh­mensteil, Urt. vom 22. Juli 2015 – 8 C 8.14. In dieser Entscheidung hatte das BVerwG nämlich damals überhaupt erst das Kriterium heraus­ge­ar­beitet, dass vom selbstän­digen Unter­neh­mensteil wesent­liche Umsatz­erlöse extern erzielt werden müssen; im Gesetz fand sich dies damals nur indirekt wieder. Aller­dings hatte es offen gelassen, ab welchem Anteil Umsatz­erlöse denn genau wesentlich sind.

Das VG Frankfurt arbeitet dies nun anhand einer syste­ma­ti­schen Betrachtung des EEG, aber auch anderer Gesetze in Rn. 21 der Entscheidung heraus und kommt zum Ergebnis, dass mindestens ein Fünftel – also 20% – erfor­derlich sind, um als „wesentlich“ zu gelten.

Diese Feststellung – mag sie auch durchaus anfechtbar sein – macht die Entscheidung auch über das längst verflossene EEG 2012 hinaus inter­essant. Denn die schon erwähnte aktuelle Regelung in § 64 Abs. 5 EEG 2017 ist zwar detail­lierter und enthält nun anders als das EEG 2012 auch explizit das Erfor­dernis der Wesent­lichkeit der externen Umsatz­erlöse. Eine Konkre­ti­sierung dieser Wesent­lichkeit wohnt aber auch der aktuellen Geset­zeslage nicht inne, weswegen die Bezif­ferung durch das VG Frankfurt über die zwischen­zeit­lichen Novellen hinweg ihren Sinn behält (Miriam Vollmer).