Dumme Richter?

Juristen, schreibt das bekannte Blog „Basic Thinking“, hätten das Internet nicht verstanden und beklagt eine Entscheidung des Landge­richts (LG) Berlin. Die Richter hatten auf eine Klage eines Verbrau­cher­schutz­ver­bandes eine Bloggerin, die sich Vreni Frost nennt, dazu verur­teilt, es zu unter­lassen, auf ihrem Instagram Account Marken zu vertaggen, ohne dies als Werbung zu kennzeichnen. Für dieje­nigen, denen die Termi­no­logie fremd ist: „Tags“ sind verlinkte Hinweise in sozialen Medien, hier direkt auf die Accounts von Unternehmen.

Genau solche Tags hat Frau Frost gesetzt. Offenbar wirbt sie regel­mäßig kommer­ziell. In den konkreten Fällen hat sie bei Instagram Bilder ihrer Person in (nach meinem ersten Eindruck wohl tenden­ziell eher ausnahms­weise) selbst gekaufter Kleidung, in einer Flugzeug­kabine und mit einem bestimmten Handy mit Direkt­links zu Unter­neh­mens­ac­counts gepostet, die aller­dings – das unter­schlägt sowohl die Betref­fende selbst als auch Basic Thinking – vom Gesamt­ge­präge durchaus werblich wirkten. Egal, ob sie hierfür Geld erhalten hat oder nicht: Ein objek­tiver Betrachter musste den Eindruck gewinnen, dass Frau Frost ihren Fans die Waren und Dienst­leis­tungen empfiehlt, es sich also um Maßnahmen zur Absatz­för­derung handelt. Eine geschäft­liche Handlung im Sinne des UWG dürfte damit vorliegen, denn § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG definiert diese nicht als „bezahlt“, sondern nur als

jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unter­nehmens vor, bei oder nach einem Geschäfts­ab­schluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienst­leis­tungen oder mit dem Abschluss oder der Durch­führung eines Vertrags über Waren oder Dienst­leis­tungen objektiv zusammenhängt“

Verge­gen­wärtigt man sich dies, so erscheint das Urteil des LG Berlin auf einmal gar nicht mehr so absurd. Denn auch der – wohl in vorderster Front in der Abmahnung genannte – § 5a Abs. 6 UWG stellt nicht darauf ab, ob Frau Frost von den Unter­nehmen, deren Marken sie vertaggt, Geld bekommen hat. Hier heißt es nur:

Unlauter handelt auch, wer den kommer­zi­ellen Zweck einer geschäft­lichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmit­telbar aus den Umständen ergibt, und das Nicht­kennt­lich­machen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäft­lichen Entscheidung zu veran­lassen, die er andern­falls nicht getroffen hätte.“

Ein kommer­zi­eller Zweck dürfte nach dem Gesamt­ge­präge ihres Instagram-Accounts durchaus vorliegen. Ich kenne den Account nicht, aber offenbar ist Frau Frost eine Influen­cerin, deren Geschäfts­modell darin besteht, dass Unter­nehmen Werbe­an­zeigen schalten, die sie in einem persönlich wirkenden Umfeld präsen­tiert. Natürlich zeigt Frau Frost nicht nur Werbung, das wäre sicherlich auch für ihre Leser nicht sehr anziehend, aber die verschwim­menden Grenzen zwischen Werbung und nicht werblichen Inhalten gehören wie bei vielen Influencern sicher auch hier zum Programm. Ich finde das auch alles andere als verwerflich, schließlich möchte der Markt diese Form der Unter­haltung, ohne direkt für diese Angebote zu bezahlen. Aber wer geschäft­liche Handlungen vornimmt, die einem kommer­zi­ellen Zweck dienen, muss dies eben als Werbung kennzeichnen, wenn – was hier sicherlich vorliegen dürfte – der Verbraucher zum Kauf bzw. zur Inanspruch­nahme von Dienst­leis­tungen veran­lasst werden könnte.

Haben also die Richter des LG Berlin das Internet nicht verstanden? Wohl kaum. Eher hat Frau Frost das UWG nicht verstanden. Und anders als Basic Thinking schreibt, liegt hier auch kein Angriff auf freie Bericht­erstattung und Journa­lismus in sozialen Medien vor. Natürlich dürfen auch weiterhin direkte Links zu Unter­nehmen gesetzt werden, ohne dass das in jedem Fall gleich Werbung darstellt. Wenn es sich erkennbar nicht um eine Maßnahme der Absatz­för­derung handelt, ist das völlig unpro­ble­ma­tisch. Wer – bezahlt oder unbezahlt – wirbt, sollte dies aber trans­parent kennzeichnen. Ich sehe auch nicht, wieso mit einer solchen Kennzeichnung irgend­je­mandem ein Zacken aus der Blogger­krone fiele. Wessen Geschäfts­modell aber gerade darauf beruht, dass Werbung als Inhalt daher­kommt: Exakt das will das UWG im Interesse des Verbrau­chers unterbinden.

(An dieser Stelle habe ich mich schon einmal über eine ähnliche Thematik geäußert)

2018-06-21T08:45:09+02:0021. Juni 2018|Wettbewerbsrecht|

Kann denn Liebe Werbung sein?

Gut, Oberal­theim mag klein sein. Aber auch in Oberal­theim gibt es sozusagen Prominenz. Ein Schla­ger­sänger, ein Fernsehkoch, ein ehema­liger Fußball­profi und seit einigen Jahren bloggt die Frau des Zahnarztes Kathrin Bach höchst erfolg­reich über Freud und Leid der Mutter­schaft. Der Zahnarzt selbst kann es kaum glauben, aber ständig bekommt seine Frau Einla­dungen, Produkt­pakete mit Kinder­bü­chern und Snacks, und ab und zu gibt es sogar Geld.

Auch der Vertriebs­leiter der Stadt­werke Oberal­theim GmbH, Herr Valk, ist ein eifriger Leser des Blogs. Valk freut sich besonders als Lokal­pa­triot über die ausge­sprochen vorteil­haften Bilder seines Städt­chens, und so ist es ihm eine Freude, Frau Bach auf dem Wochen­markt einfach anzusprechen und zu den Stadt­werken einzuladen.

Herr Valk gibt alles. Er führt Kathrin Bach durch das Holzkraftwerk der Stadt­werke, macht Selfies mit Frau Bach auf dem Dach der Stadt­werke zwischen den Solar­pa­nelen. Er stellt ihr die Geschäfts­füh­rerin Frau Göker vor, er macht eine Spritztour mit Frau Bach und ihrem Jüngsten auf dem Müllwagen und dann lädt er sie in die Kantine ein. Als sie geht, hat sie für jedes ihrer vier Kinder ein Schwimmtier mit dem Stadt­werkslogo dabei und ein paar Marzi­pan­me­daillons mit dem Logo der SWO, die Weihnachten übrig geblieben sind. „Schreiben sie was Nettes!“, winkt er ihr empha­tisch hinterher.

Frau Bach hat es bei der SWO gefallen. Erneu­erbare Energien findet sie gut, und dass die SWO der Stadt und damit den Bürgern gehört statt irgend­welchen börsen­no­tierten Konzernen hebt sie in ihrem Blogtext einige Tage später auch besonders hervor. Sie lobt den günstigen Ökotarif, das Kunden­center, sogar das Essen in der Kantine und verlinkt die SWO in ihrem Posting gleich mehrfach. So schön wie auf ihren durch Insta­gram­filter verschö­nerten Bildern sahen im Übrigen weder das Holzkraftwerk noch Herr Valk jemals in echt aus.

In Oberal­theim und auch bei den Leserinnen des Blogs bundesweit kommt die Aktion gut an. Einige Tage später jedoch mahnt die Konkurrenz aus Unter­al­theim die SWO und Frau Bach ab. Ein Verstoß gegen § 5a Abs. 6 des Gesetzes gegen den unlau­teren Wettbewerb (UWG) liege vor, der lautet:

Unlauter handelt auch, wer den kommer­zi­ellen Zweck einer geschäft­lichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmit­telbar aus den Umständen ergibt, und das Nicht­kennt­lich­machen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäft­lichen Entscheidung zu veran­lassen, die er andern­falls nicht getroffen hätte.“

Ihr Blog sei doch keines­falls geschäftlich, schluchzt Kathrin Bach keine Stunde später in den Hörer. Dies trifft laut Stadt­werks­jus­ti­tiarin Berlach aller­dings mitnichten zu. Eine geschäft­liche Handlung liege gem. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG vor, weil die positive Unter­neh­mens­dar­stellung eine klassische Maßnahme der Absatz­för­derung darstelle. Dass Frau Bach dafür kein Geld bekommen habe, ändere daran nichts. Entgegen einer weit verbrei­teten Meinung ist ein Honorar keine Voraus­setzung für eine geschäft­liche Handlung. Dies bestätigt auch der Blick in verwandte Materien, für die der Europäische Gerichtshof (EuGH) sogar einmal ausdrücklich festge­halten hat, dass Schleich­werbung auch vorliegen kann, wenn kein Entgelt fließt. Maßgeblich ist vielmehr stets die Perspektive des verstän­digen Durch­schnitts­ver­brau­chers, und der wird die Elogen auf die kommunale Energie­ver­sorgung auf Frau Bachs Blog recht eindeutig als Maßnahme der Absatz­för­derung und damit als geschäftlich verstehen. Zudem – Frau Justi­tiarin Berlach wirft Herrn Valk einen strengen Blick zu – sei Frau Bach ja auch nicht mit leeren Händen gegangen. Außerdem sei auch ein Vorteil wie eine Müllwa­gentour durchaus nicht nichts.

Als Herr Valk die Abmahn­kosten für Frau Bach* und die SWO überweist und die Verpflichtung unter­zeichnet, in Zukunft Werbung stets kennzeichnen zu lassen, insbe­sondere wenn sie so aussieht wie im Blog von Frau Bach, ist er trotzdem zufrieden. Schon Frau Bachs erster Text hat der SWO einige vor allem auswärtige Kunden einge­bracht und eine Welle der Sympathie. Auf den aufge­brachten zweiten Text über die Abmahnung der Stadt­werke Unter­al­theim GmbH (SWU) hin haben massen­weise erboste Fans von Frau Bachs Blog die Bewer­tungen der SWU im Internet massiv verschlechtert. Und einige Kunden sind sogar von der SWU zu Herrn Valk gewechselt, weil sie mit einem „Abmahn­verein“ nichts zu tun haben wollen.

Und als Frau Bach drei Monate später ihren begeis­terten Bericht vom Sommerfest der SWO mit den Worten überschreibt, sie habe keinen Pfennig Geld dafür bekommen, für die SWO werbe sie aber so schrecklich gern, freut sich Herr Valk reinen Herzens und vollkommen wettbewerbskonform.

 

*Weil die Frage aufkam: Nein, das muss die SWO nicht übernehmen. Das hat Herr Valk seiner Chefin Frau Göker aus den Rippen geleiert.

2018-05-28T12:37:48+02:0028. Mai 2018|Wettbewerbsrecht|

Double Opt In: Rund um Newsletter

Herr Valk, Vertriebs­leiter der Stadt­werke Oberal­theim GmbH, ist verwirrt. Tag für Tag landen weitere E‑Mails in seinem Postfach. Überall soll er bestä­tigen, dass er auch nach dem 25.05.2018 Newsletter beziehen möchte. Was ihm nicht einleuchtet: Er hat doch schon allseits per Double Opt In in den Erhalt einge­willigt. Wozu nun noch einmal bestä­tigen, dass er die Newsletter auch wirklich haben möchte? Was ihn aber vor allem beschäftigt: Muss er etwa bis übermorgen auch noch alle Bezieher des Newsletters „Neues von der SWO“ anmailen, ob sie weiter die monat­lichen Neuig­keiten über das neue Schwimmbad, den Busfahrer des Monats und den Ausbau des Fernwär­me­netzes beziehen möchten?

Und noch eine weitere Frage beschäftigt Herrn Valk. Müssen Newsletter eigentlich immer über ein Double Opt In bestätigt werden? Oder kann er auch Kunden zu seiner Liste hinzu­fügen, wenn er persönlich mit ihnen gesprochen hat? Herr Valk feiert seit Kurzem große Vertriebs­er­folge mit einem Markt­stand im benach­barten Unter­al­theim. „Aber wenn die dann erst noch hin- und herklicken müssen, verliere ich die Hälfte wieder!“, gibt er zu bedenken.

Immerhin diese Sorge kann ich Herrn Valk nehmen. Es gibt kein Gesetz, in dem ein Double Opt In, also eine doppelte Bestä­tigung, nach der der Empfänger wirklich Newsletter empfangen möchte, vorge­schrieben wäre. Mit dem zweistu­figen Verfahren vermeidet man nur, dass unbefugte Dritte andere Leute zu Newslettern anmelden. Früher ging das nämlich: Es reichten E‑Mail-Adresse, Name und Vorname, und prompt erhielt ein zunehmend genervter Mensch, der niemals Neuig­keiten über Preis­kegeln und Hunde­zucht bestellt hatte, Massen an E‑Mails. Erhält aber der wirkliche Inhaber des E‑Mailaccounts eine Mail mit einem Link, dann kann zumindest nur derjenige Anmel­dungen vornehmen, der Zugang zu dem E‑Mailaccount hat.

Steht aber Herr Valk höchst­per­sönlich auf dem Markt in Unter­al­theim am Stand der SWO, so ist die Lage eine andere. Wer vor Ort seine E‑Mailadresse mit Name und Vorname auf einem Bestell­for­mular hinter­lässt und unter­schreibt, könnte theore­tisch natürlich auch sich als jemand anders ausgeben. Aber wenn Herr Valk sich per Unter­schrift bestä­tigen lässt, dass der Besteller auch der Berech­tigte ist, so dürfte das reichen.

Auch in Hinblick auf die DSGVO kann Entwarnung gegeben werden. Erst kürzlich hat der Bundes­ge­richtshof (BGH) bestätigt, dass Einwil­li­gungen nicht einfach verfallen. Und strengere Regelungen für die Einwil­ligung als zuvor gelten nach der DSGVO auch nicht. Ganz im Gegenteil erklärt der Erwägungs­grund 171 der DSGVO, dass dann, wenn die bestehende Einwil­ligung den Anfor­de­rungen der DSGVO genügt, die Verar­beitung auch in Zukunft zulässig sein soll. Einschrän­kungen gibt es nur für recht überschaubare Fälle, zum Beispiel Minder­jährige unter 16. En Detail hat der sog. Düssel­dorfer Kreis, ein Zusam­men­schluss der Aufsichts­be­hörden für den Daten­schutz im nicht-öffent­lichen Bereich, dies 2016 einmal zusam­men­ge­fasst. Mit anderen Worten: Wenn die Einwil­li­gungen in den Bezug von Neuem aus der SWO dem bishe­rigen Standard entsprachen, muss Herr Valk keine neue Einwil­ligung erbitten.

(Und wenn Sie zwar nicht „Neues von der SWO“, aber meinen Newsletter beziehen möchten, bestellen Sie gern hier.)

2018-05-23T22:21:22+02:0023. Mai 2018|Wettbewerbsrecht|