Kann denn Liebe Werbung sein?

Gut, Oberal­theim mag klein sein. Aber auch in Oberal­theim gibt es sozusagen Prominenz. Ein Schla­ger­sänger, ein Fernsehkoch, ein ehema­liger Fußball­profi und seit einigen Jahren bloggt die Frau des Zahnarztes Kathrin Bach höchst erfolg­reich über Freud und Leid der Mutter­schaft. Der Zahnarzt selbst kann es kaum glauben, aber ständig bekommt seine Frau Einla­dungen, Produkt­pakete mit Kinder­bü­chern und Snacks, und ab und zu gibt es sogar Geld.

Auch der Vertriebs­leiter der Stadt­werke Oberal­theim GmbH, Herr Valk, ist ein eifriger Leser des Blogs. Valk freut sich besonders als Lokal­pa­triot über die ausge­sprochen vorteil­haften Bilder seines Städt­chens, und so ist es ihm eine Freude, Frau Bach auf dem Wochen­markt einfach anzusprechen und zu den Stadt­werken einzuladen.

Herr Valk gibt alles. Er führt Kathrin Bach durch das Holzkraftwerk der Stadt­werke, macht Selfies mit Frau Bach auf dem Dach der Stadt­werke zwischen den Solar­pa­nelen. Er stellt ihr die Geschäfts­füh­rerin Frau Göker vor, er macht eine Spritztour mit Frau Bach und ihrem Jüngsten auf dem Müllwagen und dann lädt er sie in die Kantine ein. Als sie geht, hat sie für jedes ihrer vier Kinder ein Schwimmtier mit dem Stadt­werkslogo dabei und ein paar Marzi­pan­me­daillons mit dem Logo der SWO, die Weihnachten übrig geblieben sind. „Schreiben sie was Nettes!“, winkt er ihr empha­tisch hinterher.

Frau Bach hat es bei der SWO gefallen. Erneu­erbare Energien findet sie gut, und dass die SWO der Stadt und damit den Bürgern gehört statt irgend­welchen börsen­no­tierten Konzernen hebt sie in ihrem Blogtext einige Tage später auch besonders hervor. Sie lobt den günstigen Ökotarif, das Kunden­center, sogar das Essen in der Kantine und verlinkt die SWO in ihrem Posting gleich mehrfach. So schön wie auf ihren durch Insta­gram­filter verschö­nerten Bildern sahen im Übrigen weder das Holzkraftwerk noch Herr Valk jemals in echt aus.

In Oberal­theim und auch bei den Leserinnen des Blogs bundesweit kommt die Aktion gut an. Einige Tage später jedoch mahnt die Konkurrenz aus Unter­al­theim die SWO und Frau Bach ab. Ein Verstoß gegen § 5a Abs. 6 des Gesetzes gegen den unlau­teren Wettbewerb (UWG) liege vor, der lautet:

Unlauter handelt auch, wer den kommer­zi­ellen Zweck einer geschäft­lichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmit­telbar aus den Umständen ergibt, und das Nicht­kennt­lich­machen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäft­lichen Entscheidung zu veran­lassen, die er andern­falls nicht getroffen hätte.“

Ihr Blog sei doch keines­falls geschäftlich, schluchzt Kathrin Bach keine Stunde später in den Hörer. Dies trifft laut Stadt­werks­jus­ti­tiarin Berlach aller­dings mitnichten zu. Eine geschäft­liche Handlung liege gem. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG vor, weil die positive Unter­neh­mens­dar­stellung eine klassische Maßnahme der Absatz­för­derung darstelle. Dass Frau Bach dafür kein Geld bekommen habe, ändere daran nichts. Entgegen einer weit verbrei­teten Meinung ist ein Honorar keine Voraus­setzung für eine geschäft­liche Handlung. Dies bestätigt auch der Blick in verwandte Materien, für die der Europäische Gerichtshof (EuGH) sogar einmal ausdrücklich festge­halten hat, dass Schleich­werbung auch vorliegen kann, wenn kein Entgelt fließt. Maßgeblich ist vielmehr stets die Perspektive des verstän­digen Durch­schnitts­ver­brau­chers, und der wird die Elogen auf die kommunale Energie­ver­sorgung auf Frau Bachs Blog recht eindeutig als Maßnahme der Absatz­för­derung und damit als geschäftlich verstehen. Zudem – Frau Justi­tiarin Berlach wirft Herrn Valk einen strengen Blick zu – sei Frau Bach ja auch nicht mit leeren Händen gegangen. Außerdem sei auch ein Vorteil wie eine Müllwa­gentour durchaus nicht nichts.

Als Herr Valk die Abmahn­kosten für Frau Bach* und die SWO überweist und die Verpflichtung unter­zeichnet, in Zukunft Werbung stets kennzeichnen zu lassen, insbe­sondere wenn sie so aussieht wie im Blog von Frau Bach, ist er trotzdem zufrieden. Schon Frau Bachs erster Text hat der SWO einige vor allem auswärtige Kunden einge­bracht und eine Welle der Sympathie. Auf den aufge­brachten zweiten Text über die Abmahnung der Stadt­werke Unter­al­theim GmbH (SWU) hin haben massen­weise erboste Fans von Frau Bachs Blog die Bewer­tungen der SWU im Internet massiv verschlechtert. Und einige Kunden sind sogar von der SWU zu Herrn Valk gewechselt, weil sie mit einem „Abmahn­verein“ nichts zu tun haben wollen.

Und als Frau Bach drei Monate später ihren begeis­terten Bericht vom Sommerfest der SWO mit den Worten überschreibt, sie habe keinen Pfennig Geld dafür bekommen, für die SWO werbe sie aber so schrecklich gern, freut sich Herr Valk reinen Herzens und vollkommen wettbewerbskonform.

 

*Weil die Frage aufkam: Nein, das muss die SWO nicht übernehmen. Das hat Herr Valk seiner Chefin Frau Göker aus den Rippen geleiert.

2018-05-28T12:37:48+02:0028. Mai 2018|Wettbewerbsrecht|

Duell der Giganten: Zuläs­sigkeit verglei­chender Werbung

Bayern und Franken, Kölner und Düssel­dorfer: Alles nichts gegen das Verhältnis von Oberal­theim und Unter­al­theim. Bei den Lokal­derbys der örtlichen Fußball­vereine waren schon mehr als nur ein paar Zähne verloren und Beulen geschlagen worden. Und beim Kampf um Strom­kon­zes­sionen im Umland der beiden Klein­städte war es beiden Stadt­werken tausendmal lieber, die Konzession ging an irgend­welche daher­ge­laufene Dritte als an den jewei­ligen Feind. Entspre­chend groß war die Empörung bei der Stadtwerk Unter­al­theim GmbH, der SWU, als ausge­rechnet auf dem großen Wochen­markt in Unter­al­theim die Stadt­werke Oberal­theim GmbH, die SWO, einen Stand aufbaute und um Strom­kunden warb.

Garan­tiert günstiger!“ stand auf einem Banner. Auf den Flyern, die Vertriebs­leiter Valk und seine Mitar­beiter den Besuchern des Marktes in die Hand drückten, war ein Preis­ver­gleich abgedruckt, demzu­folge die SWO bei identi­schem Grund­preis die Strom­kunden 3 ct. günstiger beliefern würde als die SWU.

Sofern man bei der SWU auf den Lokal­pa­trio­tismus der Unter­al­t­heimer gesetzt hatte, hatte man sich verrechnet. Aus sicherer Entfernung mussten Geschäfts­führer Dr. Kunze und sein Vertriebs­leiter beobachten, wie Herr Valk einen Vertrag nach dem anderen abschloss. Direkt am nächsten Morgen saß der empörte Herr Dr. Kunze beim Anwalt des Hauses. Drei Stunden später ging die anwalt­liche Abmahnung bei der SWO ein.

Der Preis­ver­gleich der SWO, so behauptete der Anwalt der SWU, sei irreführend und deswegen unzulässig gem. § 5 Abs. 1 UWG.  Außerdem würden Äpfel und Birnen verglichen, was nach § 6 Abs. 2 Nr. 1 UWG wettbe­werbs­widrig sei. Denn die SWO hätte ihren besten Tarif mit einer zweijäh­rigen Mindest­laufzeit mit dem Grund­ver­sor­gungs­tarif der SWU verglichen, den die Kunden jederzeit kündigen können. Auf diese unter­schied­lichen Vertrags­lauf­zeiten hatte die SWO nur in einem wirklich kleinen Stern­chen­vermerk hinge­wiesen. Hätte die SWO dagegen einen vergleich­baren Tarif gewählt, hätte der Abstand auch nur 1 ct. betragen. Die SWO wurde deswegen aufge­fordert, solche Äußerungen zu unter­lassen und sich im Falle einer Zuwider­handlung einer Vertrags­strafe zu unter­werfen. Außerdem verlangte der Anwalt Abmahn­kosten von rund 1.300 EUR.

Dass die freche Konkurrenz sich nicht einfach unter­werfen würde, war Geschäfts­führer Dr. Kunze eigentlich klar. Dass die SWO sich unter Berufung auf eine Entscheidung des OLG Frankfurt aus 2009 auf den Stand­punkt stellen würde, dass der verständige Verbraucher gar nicht erwarten würde, dass ein Preis­ver­gleich mit dem günstigsten Konkur­renz­tarif statt­finden würde, wunderte Dr. Kunze deswegen auch rein gar nicht. Das OLG Frankfurt hatte damals nämlich Vergleiche mit Grund­ver­sor­gungs­ta­rifen zumindest dann für nicht grund­sätzlich wettbe­werbs­widrig erklärt, wenn noch eine nennens­werte Anzahl an Kunden im Grund­ver­sor­gungs­tarif versorgt wurde (anders aber bei faktisch kaum mehr nachge­fragten Tarifen). Das war in Unter­al­theim nach wie vor der Fall.

Doch was in den Augen von Dr. Kunze an Frechheit quasi alles schlug: Zeitgleich mit dem Schreiben, mit dem die SWO mitteilte, dass sie sich der Abmahnung nicht unter­werfen würde, ging eine Gegen­ab­mahnung ein. Die SWO rügte einen Impres­sums­verstoß. Da es sich bei dem verletzten § 5 TMG um eine sogenannte Markt­ver­hal­tens­re­gelung handelt, die Konkur­renten deswegen abmahnen können, standen nun zwei Abmah­nungen im Raum.

Etwas derart Abgefeimtes hatte Dr. Kunze lange nicht erlebt. Er war deswegen auch kaum mehr überrascht, als wenig später Frau Göker, Geschäfts­füh­rerin der SWO, anrief. Man könne sich doch vergleichen, schlug sie leutselig vor, jeweils auf die Rechte aus den Abmah­nungen verzichten, und zukünftige Ausein­an­der­set­zungen rund um Preis­ver­gleiche und Impressum einfach bleiben lassen.

Dass man ihn mit dieser Vergleichs­abrede aufs Kreuz gelegt hatte, schwante Herrn Dr. Kunze spätestens, als er am nächsten Markttag erneut Herrn Valk hände­reibend seinen Stand mitsamt Preis­ver­gleichs­plakat aufbauen sah.

2018-05-24T08:55:23+02:0024. Mai 2018|Strom, Wettbewerbsrecht|

Double Opt In: Rund um Newsletter

Herr Valk, Vertriebs­leiter der Stadt­werke Oberal­theim GmbH, ist verwirrt. Tag für Tag landen weitere E‑Mails in seinem Postfach. Überall soll er bestä­tigen, dass er auch nach dem 25.05.2018 Newsletter beziehen möchte. Was ihm nicht einleuchtet: Er hat doch schon allseits per Double Opt In in den Erhalt einge­willigt. Wozu nun noch einmal bestä­tigen, dass er die Newsletter auch wirklich haben möchte? Was ihn aber vor allem beschäftigt: Muss er etwa bis übermorgen auch noch alle Bezieher des Newsletters „Neues von der SWO“ anmailen, ob sie weiter die monat­lichen Neuig­keiten über das neue Schwimmbad, den Busfahrer des Monats und den Ausbau des Fernwär­me­netzes beziehen möchten?

Und noch eine weitere Frage beschäftigt Herrn Valk. Müssen Newsletter eigentlich immer über ein Double Opt In bestätigt werden? Oder kann er auch Kunden zu seiner Liste hinzu­fügen, wenn er persönlich mit ihnen gesprochen hat? Herr Valk feiert seit Kurzem große Vertriebs­er­folge mit einem Markt­stand im benach­barten Unter­al­theim. „Aber wenn die dann erst noch hin- und herklicken müssen, verliere ich die Hälfte wieder!“, gibt er zu bedenken.

Immerhin diese Sorge kann ich Herrn Valk nehmen. Es gibt kein Gesetz, in dem ein Double Opt In, also eine doppelte Bestä­tigung, nach der der Empfänger wirklich Newsletter empfangen möchte, vorge­schrieben wäre. Mit dem zweistu­figen Verfahren vermeidet man nur, dass unbefugte Dritte andere Leute zu Newslettern anmelden. Früher ging das nämlich: Es reichten E‑Mail-Adresse, Name und Vorname, und prompt erhielt ein zunehmend genervter Mensch, der niemals Neuig­keiten über Preis­kegeln und Hunde­zucht bestellt hatte, Massen an E‑Mails. Erhält aber der wirkliche Inhaber des E‑Mailaccounts eine Mail mit einem Link, dann kann zumindest nur derjenige Anmel­dungen vornehmen, der Zugang zu dem E‑Mailaccount hat.

Steht aber Herr Valk höchst­per­sönlich auf dem Markt in Unter­al­theim am Stand der SWO, so ist die Lage eine andere. Wer vor Ort seine E‑Mailadresse mit Name und Vorname auf einem Bestell­for­mular hinter­lässt und unter­schreibt, könnte theore­tisch natürlich auch sich als jemand anders ausgeben. Aber wenn Herr Valk sich per Unter­schrift bestä­tigen lässt, dass der Besteller auch der Berech­tigte ist, so dürfte das reichen.

Auch in Hinblick auf die DSGVO kann Entwarnung gegeben werden. Erst kürzlich hat der Bundes­ge­richtshof (BGH) bestätigt, dass Einwil­li­gungen nicht einfach verfallen. Und strengere Regelungen für die Einwil­ligung als zuvor gelten nach der DSGVO auch nicht. Ganz im Gegenteil erklärt der Erwägungs­grund 171 der DSGVO, dass dann, wenn die bestehende Einwil­ligung den Anfor­de­rungen der DSGVO genügt, die Verar­beitung auch in Zukunft zulässig sein soll. Einschrän­kungen gibt es nur für recht überschaubare Fälle, zum Beispiel Minder­jährige unter 16. En Detail hat der sog. Düssel­dorfer Kreis, ein Zusam­men­schluss der Aufsichts­be­hörden für den Daten­schutz im nicht-öffent­lichen Bereich, dies 2016 einmal zusam­men­ge­fasst. Mit anderen Worten: Wenn die Einwil­li­gungen in den Bezug von Neuem aus der SWO dem bishe­rigen Standard entsprachen, muss Herr Valk keine neue Einwil­ligung erbitten.

(Und wenn Sie zwar nicht „Neues von der SWO“, aber meinen Newsletter beziehen möchten, bestellen Sie gern hier.)

2018-05-23T22:21:22+02:0023. Mai 2018|Wettbewerbsrecht|