Bei der Vergabe von Wegenutzungsrechten für Strom- und Gasnetze nach § 46 EnWG kommt dem gerichtlichen Eilrechtsschutz eine weitaus größere Bedeutung zu als in gewöhnlichen Zivilverfahren. Der Bundesgerichtshof hat nun klargestellt, dass ein unterlegener Bewerber Rechtsverletzungen, die er bereits erfolglos im Eilverfahren nach § 47 Abs. 5 EnWG geltend gemacht hat, grundsätzlich nicht nochmals in einem späteren Hauptsacheverfahren zur Begründung der Unwirksamkeit des Konzessionsvertrags heranziehen kann.

Die Entscheidung vom 13. Januar 2026 (BGH, Urt. v. 13.01.2026 – EnZR 22/24 – „Gasnetz Salem“) hat erhebliche praktische Bedeutung. Die Präklusionswirkung erfasst nach dem BGH insbesondere auch Einwendungen des bisherigen Netzbetreibers gegen eine spätere Netzherausgabeklage des neuen Konzessionärs.

Der Fall

Die Klägerin war Betreiberin des örtlichen Gasversorgungsnetzes und hatte sich nach Auslaufen ihres bisherigen Konzessionsvertrages erneut um die Wegenutzungsrechte beworben. Die Gemeinde entschied sich jedoch für einen anderen Bewerber.

Die Klägerin erhob gegen die Auswahlentscheidung zahlreiche Rügen. Nachdem die Gemeinde diesen nur teilweise abgeholfen hatte, beantragte die Klägerin gemäß § 47 Abs. 5 EnWG den Erlass einer einstweiligen Verfügung, mit der der Abschluss des Konzessionsvertrags mit der ausgewählten Bewerberin verhindert werden sollte.

Damit hatte sie keinen Erfolg. Nach rechtskräftigem Abschluss des Eilverfahrens schloss die Gemeinde den Konzessionsvertrag mit der erfolgreichen Bewerberin.

Die bisherige Netzbetreiberin wollte sich damit jedoch nicht abfinden und erhob anschließend eine Hauptsacheklage. Mit dieser begehrte sie die Feststellung, dass der inzwischen geschlossene Konzessionsvertrag wegen Fehlern des Auswahlverfahrens gemäß § 134 BGB i.V.m. § 46 EnWG und § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB nichtig sei.

Der BGH hat dieser erneuten Überprüfung nun eine klare Absage erteilt.

§ 47 Abs. 5 EnWG schafft ein „Eilverfahren eigener Art“

Ausgangspunkt ist das besondere Rechtsschutzsystem des § 47 EnWG. Ein Bewerber, der Rechtsverletzungen im Konzessionsverfahren geltend machen will, muss diese zunächst gegenüber der Gemeinde rügen. Hilft die Gemeinde der Rüge nicht ab, muss der Bewerber nach § 47 Abs. 5 Satz 1 EnWG innerhalb von 15 Kalendertagen gerichtlichen Rechtsschutz suchen.

Hierfür gelten gemäß § 47 Abs. 5 Satz 2 EnWG die Vorschriften der ZPO über die einstweilige Verfügung.

Das könnte zunächst dafür sprechen, dass die gerichtliche Entscheidung lediglich vorläufigen Charakter hat. Denn grundsätzlich entscheidet ein Gericht im einstweiligen Rechtsschutz gerade nicht abschließend über die Hauptsache.Für § 47 Abs. 5 EnWG gilt nach Auffassung des BGH jedoch etwas anderes. Der Senat qualifiziert das dort vorgesehene Verfahren ausdrücklich als ein „Eilverfahren eigener Art“.

Nach Wortlaut, Systematik, Entstehungsgeschichte und Zweck der Vorschrift sei § 47 Abs. 5 EnWG dahin auszulegen, dass der unterlegene Bewerber die dort erfolglos geltend gemachten Rechtsverletzungen nach formell rechtskräftigem Abschluss des Eilverfahrens nicht erneut zur Begründung der Nichtigkeit des später geschlossenen Konzessionsvertrags heranziehen kann.

Entscheidend ist dabei insbesondere das Wort „nur“ in § 47 Abs. 5 Satz 1 EnWG. Die gerügten Rechtsverletzungen können danach „nur innerhalb von 15 Kalendertagen“ gerichtlich geltend gemacht werden. In Verbindung mit der Anordnung des einstweiligen Verfügungsverfahrens versteht der BGH dies als ein eigenständiges und grundsätzlich abschließendes Rechtsschutzregime.

Keine zweite Prüfung im Hauptsacheverfahren

Die Konsequenz ist erheblich.Hat ein Bewerber einen behaupteten Vergabefehler im Verfahren nach § 47 Abs. 5 EnWG geltend gemacht und ist er damit rechtskräftig gescheitert, kann er anschließend nicht erneut Klage erheben und mit demselben Fehler die Nichtigkeit des mittlerweile abgeschlossenen Konzessionsvertrages begründen.

Der BGH spricht insoweit von einer Präklusionswirkung des § 47 Abs. 5 EnWG.

Dabei handelt es sich allerdings nicht um eine klassische Rechtskraftwirkung der Entscheidung im einstweiligen Verfügungsverfahren. Eine spätere Hauptsacheklage ist nicht bereits als unzulässig ausgeschlossen. Der BGH stellt vielmehr ausdrücklich klar, dass das Eilverfahren und eine spätere Feststellungsklage unterschiedliche Streitgegenstände betreffen können.

Die Präklusion wirkt vielmehr auf materiell-rechtlicher Ebene: Die bereits erfolglos geprüften Rechtsverletzungen können im späteren Verfahren nicht mehr zur Begründung der Nichtigkeit des Konzessionsvertrags herangezogen werden.

Besondere Bedeutung für die Netzherausgabeklage

Besonders weitreichend ist die Entscheidung für Streitigkeiten um die Herausgabe des Versorgungsnetzes.

Nach einem Konzessionswechsel muss der bisherige Netzbetreiber dem neuen Konzessionär gemäß § 46 Abs. 2 EnWG grundsätzlich die für den Netzbetrieb notwendigen Verteilungsanlagen überlassen. In solchen Netzherausgabeverfahren konnte für den bisherigen Netzbetreiber die Wirksamkeit des neuen Konzessionsvertrags von zentraler Bedeutung sein.

Denn ist das Auswahlverfahren fehlerhaft, kann dies grundsätzlich zur Nichtigkeit des Konzessionsvertrags nach § 134 BGB i.V.m. § 46 EnWG und § 19 GWB führen. Der bisherige Netzbetreiber konnte deshalb versuchen, dem Herausgabeanspruch entgegenzuhalten, dass der Anspruchsteller wegen eines fehlerhaften Konzessionsverfahrens gar nicht wirksam neuer Konzessionär geworden sei.

Genau diese Möglichkeit beschränkt der BGH nun erheblich.

Die Präklusionswirkung des § 47 Abs. 5 EnWG erfasst nach Auffassung des Gerichts nicht nur Primäransprüche gegenüber der Gemeinde. Sie erstreckt sich ausdrücklich auch auf entsprechende Einwendungen in einer späteren Netzherausgabeklage zwischen dem erfolgreichen und dem unterlegenen Bewerber.

Hat der bisherige Netzbetreiber einen bestimmten Vergabefehler bereits im Eilverfahren erfolglos geltend gemacht, kann er sich daher in einem späteren Netzherausgabeprozess grundsätzlich nicht erneut auf diesen Fehler berufen, um die Wirksamkeit des Konzessionsvertrags in Frage zu stellen.

Der BGH begründet dies vor allem mit dem Bedürfnis nach Rechtssicherheit. Nach Abschluss des besonderen Eilverfahrens soll feststehen, welcher Bewerber das Netz künftig betreiben darf. Würde dieselbe Frage anschließend im Netzherausgabeprozess erneut vollständig überprüft, könnte die vom Gesetzgeber angestrebte schnelle Klärung der Konzessionsvergabe wieder in Frage gestellt werden.

Eilverfahren wird faktisch zum Hauptsacheverfahren

Für die Praxis bedeutet die Entscheidung eine deutliche Aufwertung des Verfahrens nach § 47 Abs. 5 EnWG.

Wer eine Konzessionsvergabe angreifen möchte, darf das Verfahren nicht als bloßen vorläufigen Rechtsschutz behandeln, dem später noch ein umfassendes Hauptsacheverfahren folgt. Hinsichtlich des Primärrechtsschutzes kann das Eilverfahren vielmehr die entscheidende und letzte gerichtliche Überprüfung darstellen.

Der BGH trägt diesem Umstand auch prozessual Rechnung. Wegen der erheblichen wirtschaftlichen Bedeutung der Konzessionsvergabe und der weitreichenden Präklusionswirkung soll das Gericht im Verfahren nach § 47 Abs. 5 EnWG grundsätzlich eine mündliche Verhandlung durchführen.

Auch eine lediglich summarische Prüfung, wie sie für Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes ansonsten typisch sein kann, wird der Bedeutung des Verfahrens nicht ohne Weiteres gerecht. Der BGH verweist darauf, dass bei drohenden schweren und nicht anders abwendbaren Beeinträchtigungen die Sach- und Rechtslage abschließend zu prüfen sein kann.

Damit nähert sich das Verfahren nach § 47 Abs. 5 EnWG funktional einem Hauptsacheverfahren an, obwohl prozessual die Vorschriften über die einstweilige Verfügung Anwendung finden.

Schadensersatzansprüche bleiben möglich

Die Präklusionswirkung ist allerdings nicht grenzenlos.

Der BGH unterscheidet ausdrücklich zwischen Primär- und Sekundärrechtsschutz.

Die abschließende Wirkung des Eilverfahrens betrifft insbesondere Ansprüche und Einwendungen, die auf die Fortführung oder Wiederholung des Auswahlverfahrens, die Verhinderung des Konzessionsvertragsschlusses, den Abschluss eines Konzessionsvertrages oder die Überlassung des Netzes gerichtet sind.

Nicht erfasst werden dagegen Schadensersatzansprüche des unterlegenen Bewerbers gegen die Gemeinde.

Ein Bewerber, der mit seiner Rüge im Verfahren nach § 47 Abs. 5 EnWG erfolglos geblieben ist, kann daher grundsätzlich später noch Schadensersatz wegen eines Verstoßes gegen § 46 EnWG oder § 19 GWB verlangen. In diesem Schadensersatzprozess kann dann auch erneut zu prüfen sein, ob das Auswahlverfahren tatsächlich rechtswidrig war.

Das führt zu einer durchaus bemerkenswerten Konsequenz: Ein Bewerber kann hinsichtlich des Primärrechtsschutzes endgültig an die erfolglose Entscheidung im Eilverfahren gebunden sein, während sich in einem späteren Schadensersatzprozess durchaus herausstellen kann, dass die Konzessionsvergabe tatsächlich rechtswidrig war.

Der BGH nimmt dieses Ergebnis bewusst in Kauf. Für die Frage, wer das Netz betreiben darf, soll möglichst schnell Rechtssicherheit eintreten. Etwaige wirtschaftliche Nachteile des unterlegenen Bewerbers können dagegen auf der Ebene des Sekundärrechtsschutzes ausgeglichen werden.

(Christian Dümke)

Die gesetzlichen Regelungen des Erneuerbare-Energien-Gesetzes (EEG) sollen den Ausbau erneuerbarer Energien beschleunigen. Dennoch berichten Anlagenbetreiber und Installationsunternehmen immer wieder von einem praktischen Problem: Der Netzbetreiber reagiert über Monate hinweg nicht auf das Netzanschlussbegehren. Doch welche Folgen hat eine solche Untätigkeit?

Mit einem aktuellen Schiedsspruch hat die Clearingstelle EEG|KWKG die Bedeutung der Monatsfrist des § 8 Abs. 5 Satz 3 EEG 2021 erheblich gestärkt. Die Entscheidung zeigt, dass Netzbetreiber gut beraten sind, innerhalb der gesetzlichen Fristen auf Netzanschlussbegehren zu reagieren. Wer die Frist verstreichen lässt, kann sich nach Auffassung der Clearingstelle später grundsätzlich nicht mehr auf Ablehnungsgründe berufen, die bereits innerhalb der Frist erkennbar gewesen wären.

Für Photovoltaikanlagen mit einer installierten Leistung von bis zu 10,8 kW enthält § 8 Abs. 5 EEG 2021 ein beschleunigtes Netzanschlussverfahren. Danach hat der Netzbetreiber dem Anschlussbegehrenden innerhalb eines Monats nach Eingang des Netzanschlussbegehrens einen Zeitplan für die Bearbeitung zu übermitteln.

Von besonderer Bedeutung ist dabei Satz 3 der Vorschrift:

„Übermitteln Netzbetreiber Anschlussbegehrenden im Fall von Anlagen mit einer installierten Leistung von bis zu 10,8 Kilowatt den Zeitplan nach Satz 1 nicht innerhalb von einem Monat nach Eingang des Netzanschlussbegehrens, können die Anlagen angeschlossen werden.”

Welche Rechtsfolgen diese Regelung im Einzelnen hat, war bislang nicht abschließend geklärt.

Dem Schiedsspruch der Clearingstelle EEG|KWKG vom 23. Januar 2026 (Az. 2025/10-VIII) lag ein Netzanschlussbegehren für eine Photovoltaikanlage mit einer installierten Leistung von weniger als 10,8 kW zugrunde.Der Netzbetreiber übermittelte innerhalb der gesetzlichen Monatsfrist keinen Zeitplan gemäß § 8 Abs. 5 Satz 1 EEG 2021. Die Anlagenbetreiberin machte deshalb von der gesetzlichen Regelung Gebrauch und schloss die Photovoltaikanlage nach Ablauf der Monatsfrist an.

Erst deutlich danach wandte der Netzbetreiber ein, der vorgesehene Netzverknüpfungspunkt sei technisch ungeeignet beziehungsweise ein Netzausbau erforderlich. Aus diesem Grund verweigerte er die weitere Umsetzung des Netzanschlusses.

Die Clearingstelle misst der Monatsfrist eine erhebliche rechtliche Bedeutung bei.

Nach ihrer Auffassung durfte die Anlagenbetreiberin die Anlage nach Ablauf der Monatsfrist anschließen. Entscheidend war jedoch die weitere Aussage des Schiedsspruchs: Der Netzbetreiber konnte sich nach Fristablauf grundsätzlich nicht mehr auf Ablehnungsgründe berufen, die bereits innerhalb der Monatsfrist hätten geprüft und geltend gemacht werden können.

Damit verleiht die Clearingstelle § 8 Abs. 5 Satz 3 EEG 2021 eine echte Sanktionswirkung. Die Vorschrift soll nicht lediglich den Zeitpunkt des Anschlusses regeln, sondern verhindern, dass Netzbetreiber durch Untätigkeit das gesetzlich vorgesehene beschleunigte Verfahren unterlaufen.

Die Entscheidung bedeutet allerdings nicht, dass Anlagenbetreiber künftig unabhängig von den tatsächlichen Netzverhältnissen jede Photovoltaikanlage anschließen dürfen. Bemerkenswert ist vielmehr, dass die Clearingstelle zwischen verschiedenen Rechtsfragen differenziert.

Einerseits hielt sie den nach Fristablauf erhobenen Einwand des Netzbetreibers gegen den gewählten Netzverknüpfungspunkt grundsätzlich für unbeachtlich. Andererseits stellte sie fest, dass im konkreten Fall der erforderliche Netzausbau wirtschaftlich unzumutbar gewesen sei. Deshalb verneinte sie insoweit eine Pflicht des Netzbetreibers, den Netzausbau unverzüglich vorzunehmen.

Die Entscheidung zeigt damit, dass zwischen dem Anschlussrecht des Anlagenbetreibers und den materiell-rechtlichen Pflichten zum Netzausbau sorgfältig zu unterscheiden ist.

Für Anlagenbetreiber schafft die Entscheidung mehr Rechtssicherheit. Sie können sich darauf berufen, dass die gesetzliche Beschleunigungsregelung des EEG nicht dadurch leerlaufen darf, dass der Netzbetreiber zunächst untätig bleibt und erst nach Ablauf der Frist Ablehnungsgründe nachschiebt.

(Christian Dümke)