Die besAR im EEG: Wann sind Umsatzerlöse wesentlich genug?
Bei der besonderen Ausgleichsregelung (besAR) geht es um richtig viel Geld. Denn mit 6,756 ct/kWh ist die EEG-Umlage 2020 so hoch, dass eine Begrenzung nach den § 64 EEG 2017 oft essentielle Auswirkungen auf die Wirtschaftlichkeit eines Unternehmens hat. Insofern ist es nicht erstaunlich, dass jedes Detail des maßgeblichen § 64 EnWG von Letztverbrauchern wie Behörde auf Herz und Nieren geprüft wird (wie etwa schon grundlegenden Entscheidungen 2015). Dies gilt auch für den § 64 Abs. 5 EEG 2017, der regelt, wann die Begrenzung nicht für ein ganzes Unternehmen gilt und auch an seinen Zahlen gemessen sind, sondern nur für einen abgrenzbaren selbständigen Unternehmensteil. Doch wann liegt ein solcher selbständiger Unternehmensteil vor?
Wann das jedenfalls wohl nicht der Fall ist, hatte am 5. März 2020, Az.: 5 K 9248/17.F, in dem Fall einer hessischen Gießerei das Verwaltungsgericht (VG) Frankfurt entschieden. Grundlage war die Vorgängerregelung des heutigen § 64 Abs. 5 EEG 2017, nämlich der § 41 Abs. 5 EEG 2012. Gegenstand der Klage war ein besAR-Antrag vom 22. Juni 2012 (ja, zwölf.), bei dessen Bearbeitung durch das BAFA sich herausstellte, dass der als selbständig deklarierte Unternehmensteil nur 7,14% seiner Umsatzerlöse mit externen Dritten erzielte. Der gesamte Rest entfiel auf Innenerlöse, also andere Unternehmensanteile. Tatsächlich wurde der ganz, ganz überwiegende Teil der Gussteile, die der betroffene Unternehmensteil herstellte, an unternehmensinterne Einheiten ausgeliefert und dort weiterverarbeitet. Das aber reichte der Behörde nicht. Sie bemängelte einen unzureichenden Marktbezug; die Erlöse würden eben gerade nicht wesentlich mit Dritten erzielt. Am 27. Februar 2013 lehnte sie den auf Begrenzungsantrag deswegen ab, auch der Widerspruch blieb fruchtlos.
Nun hat auch das VG Frankfurt bestätigt, dass 7,14% externer Umsatzerlöse nicht wesentlich genug sind. Wie schon die Behörde bezieht sich das VG Frankfurt dabei auf die grundlegende Entscheidung des BVerwG zur besAR und dem selbständigen Unternehmensteil, Urt. vom 22. Juli 2015 – 8 C 8.14. In dieser Entscheidung hatte das BVerwG nämlich damals überhaupt erst das Kriterium herausgearbeitet, dass vom selbständigen Unternehmensteil wesentliche Umsatzerlöse extern erzielt werden müssen; im Gesetz fand sich dies damals nur indirekt wieder. Allerdings hatte es offen gelassen, ab welchem Anteil Umsatzerlöse denn genau wesentlich sind.
Das VG Frankfurt arbeitet dies nun anhand einer systematischen Betrachtung des EEG, aber auch anderer Gesetze in Rn. 21 der Entscheidung heraus und kommt zum Ergebnis, dass mindestens ein Fünftel – also 20% – erforderlich sind, um als „wesentlich“ zu gelten.
Diese Feststellung – mag sie auch durchaus anfechtbar sein – macht die Entscheidung auch über das längst verflossene EEG 2012 hinaus interessant. Denn die schon erwähnte aktuelle Regelung in § 64 Abs. 5 EEG 2017 ist zwar detaillierter und enthält nun anders als das EEG 2012 auch explizit das Erfordernis der Wesentlichkeit der externen Umsatzerlöse. Eine Konkretisierung dieser Wesentlichkeit wohnt aber auch der aktuellen Gesetzeslage nicht inne, weswegen die Bezifferung durch das VG Frankfurt über die zwischenzeitlichen Novellen hinweg ihren Sinn behält (Miriam Vollmer).