Die Vergabe von Wegenut­zungs­kon­zes­sionen durch Gemeinden an Strom- und Gasnetz­be­treiber ist in § 46 ff EnWG inzwi­schen recht ausführlich geregelt. Gemeinden müssen hier ein trans­pa­rentes und diskri­mi­nie­rungs­freies Verga­be­ver­fahren durch führen. Der Gewinner hat gegen den Altkon­zes­sionär einen gesetz­lichen Anspruch auf Übertragung des Netzes.

Aber wie verhält es sich im Bereich der Fernwär­me­ver­sorgung? Auch hier ist der Betrieb von Leitungs­netzen üblich, es fehlt jedoch an spezi­fi­schen gesetz­lichen Regelungen. Bisher wurde lediglich angenommen, dass eine Fernwär­me­ver­sorger aus § 19 GWB einen Anspruch auf Abschluss eines Wegenut­zungs­ver­trages gegen die Gemeinde als rechtlich markt­be­herr­schendes Unter­nehmen für Wegerechte hat.

Nun hat der BGH in einer aktuellen Entscheidung vom 05. Dezember 2023, Az. KZR 101/20 dazu einige erheb­liche recht­liche Klarstel­lungen getroffen. Wir hatten über diese Entscheidung schon einmal hier berichtet – aller­dings dort mehr mit dem Fokus auf der Frage des Netzübertragungsanspruches.

Der BGH stellt in seiner Entscheidung klar, dass ein Fernwär­me­ver­sorger nicht automa­tisch Anspruch gegen die Gemeinde auf Einräumung einer Wegenut­zungs­kon­zession (oder Verlän­gerung einer bestehenden Konzession) für sein Wärmenetz hat. Ein solcher Anspruch auf Einräumung von Nutzungs­rechten kann sich nach laut BGH aus § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB nur dann ergeben, wenn eine parallele Nutzung der städti­schen Wege zum Aufbau von Fernwär­me­netzen durch sämtliche Inter­es­senten neben dem bereits bestehenden Fernwär­menetz möglich ist. Ist dies nicht der Fall, muss die Gemeinde ein Verfahren zur Ausschreibung der Wärme­kon­zession durch­führen. Die Schaffung oder Erhaltung eines natür­lichen Monopols des örtlichen Wärme­netz­be­treibers lehnt der BGH ausdrücklich ab.

Ob eine Gemeinde in jedem Fall zur Durch­führung eines Verga­be­ver­fahrens verpflichtet ist oder nur dann wenn es mehr Inter­es­senten gibt, lässt der BGH dabei ausdrücklich offen. Die Entscheidung könnte jedoch als Türöffner wirken, auch im Bereich der Fernwär­me­kon­zes­sionen einen Wettbewerb um die Konzession und damit auch um das Netz zu eröffnen.

(Christian Dümke)